Estudos sobre a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares

Mariângela Guerreiro Milhoranza e Cristiane Gabriela Bagetti

Sumário:
Introdução
I- Direito Público e Direito Privado
1.1. Antecedentes históricos da validade dos direitos fundamentais nas relações privadas: o exame do caso Lüth 1.2. Aspectos históricos da negação da validade dos direitos fundamentais nas relações privadas
II- A incidência da validade mediata e/ou a incidência da validade imediata dos direitos fundamentais na seara privada 2.1. A teoria da validade indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada
2.2. A teoria da validade direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada
III- A incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares no Brasil
IV. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por desiderato analisar a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Com esse intuito, aprioristicamente, aduz-se o inegável destaque que o estudo dos direitos fundamentais tem merecido tanto da doutrina constitucionalista quanto da doutrina civilista. Aliás, é igualmente inegável que um dos fatores primordiais para valorização do tema, pelos doutrinadores, é justamente o alargamento de abrangência dos direitos fundamentais12.

Destarte, se nos primórdios os direitos fundamentais3 tinham como precípua finalidade amenizar a interferência estatal na vida privada4, hodiernamente, existem direitos fundamentais que, indubitavelmente incidem nas relações entre indivíduos de igual hierarquia, entre iguais, ou seja, entre particulares. Todavia, durante muito tempo se entendeu que os direitos fundamentais seriam somente oponíveis em face do próprio ente estatal, sendo esta, portanto, a razão maior pela qual existam, ainda, motivos suficientes para tratar da incidência dos mesmos na seara do direito privado.

Nesse passo, traz-se, inicialmente, preleção de Peter Häberle5 que afirma caber à ciência do direito constitucional delinear inúmeras propostas teóricas para que se tenha a compreensão geral e especial dos direitos fundamentais e de sua utilização. Enfim, a investigação acadêmica deste ensaio decorre, também, da pontual observação de que o rol dos direitos fundamentais é aberto; existindo direitos fundamentais denominados atípicos (aqueles direitos fundamentais que, mesmo não inseridos dentro da Carta Magna, afiguram-se como detentores de fundamentalidade), conforme lição de Jorge Bacelar Gouveia6. Assim, calha investigar, também, se apenas os direitos fundamentais explícitos seriam aplicáveis nas relações entre particulares, ou se, também, os direitos fundamentais atípicos podem ter âmbito de incidência no trato das relações privadas. Em verdade, a subdivisão da fundamentalidade (em fundamentalidade formal e material) foi semeada por Robert Alexy7 que propagou a abertura do catálogo constitucional para direitos materialmente fundamentais e que ainda não tenham sido positivados.

Entre nós, percebe-se, da leitura do parágrafo segundo do artigo 5º da Carta Magna, a possibilidade de previsão de inserção de outros direitos não textualizados na Constituição Brasileira8. Diz o dispositivo legal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (grifo nosso).

Por outro lado, consoante ensinam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk9, a incidência dos direitos fundamentais sobre as relações privadas é um processo ainda em franca construção. Nessa senda, frisa-se que um dos enfoques primordiais do constitucionalismo é a transformação de uma série de temas jurídicos que eram da seara do direito civil em matéria constitucional.10 Verifica-se, portanto, que, hoje, a ordem constitucional vem a regrar tanto o poder público como a sociedade civil, inexistindo, sob esse prisma, separação tangente entre o direito constitucional e o direito privado. Logo, percebe-se que é impossível concebê-los fundado em uma visão separatista calcada em lógicas diferentes, uma vez que o direito constitucional e o direito privado possuem campos de incidência análogos.11

Outro aspecto relevante a ser observado, neste estudo, no que tange à incidência dos direitos fundamentais no trato entre os particulares, trata da questão da dupla dimensão dos direitos fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet12, por exemplo, reconhece a eficácia direta dos diretos fundamentais na esfera privada relativamente ao direito brasileiro. Por seu turno, Gilmar Ferreira Mendes13 tem maior simpatia pela tese da eficácia indireta e mediata.

Com esse intuito, passa-se, então, a enfrentar a cinca, mediante organização metodológica e sistemática em três tópicos distintos.

No primeiro tópico, analisa-se a dicotomia direito público X direito privado; ainda à guisa de primeiro tópico, examina-se os antecedentes históricos da incidência dos direitos fundamentais sobre o direito privado e, em especial, adentra-se no Caso Lüth; onde investiga-se a indeterminação do conceito de direito fundamental como uma das causas do alargamento das situações juridicamente protegidas sob o manto da fundamentalidade; “desaguando-se, de postremeiro”14, na análise da negação da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas; adentrando-se no segundo tópico onde verifica-se a incidência da eficácia mediata e/ou a incidência da eficácia imediata dos direitos fundamentais na seara privada; por fim, no terceiro e último tópico, faz-se um escorço científico acerca da incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares no Brasil, examinando-se a posição da Doutrina Majoritária e da Jurisprudência.

Por fim, serão feitas algumas observações a nível de conclusão.

I - DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Consoante ensinamento de Norberto Bobbio15, há dicotomia quando existe a possibilidade de divisão de um determinado universo em duas esferas que sejam excludentes. Assim, trazendo esta lição para o mundo jurídico, percebe-se que determinado instituto jurídico não pode ocupar lugar em duas esferas antagônicas ao mesmo tempo.

Demonstrada a noção bobbiniana do termo “dicotomia”, afere-se que a doutrina vem debatendo sobre a grande divisão entre dois ramos do direito: a divisão entre direito público e direito privado, encontrando-se, nessa senda, diversos posicionamentos. Pontes de Miranda16, por exemplo, na célebre obra Tratado do Direito Privado, ensina que

o Direito Privado existe se e enquanto há regras jurídicas que tratam os homens somente como indivíduos em relações uns com os outros. Desde que o interesse geral, ou algo que se tem como tal, passa à frente, o direito é público, porque admite a situação de poder dos entes coletivos que correspondem àqueles interesses (...) O adjetivo público está, na dicotomia, “público e privado”, em sentido de em relação com o Estado, sem ser necessariamente direito construtivo e constitutivo do Estado. Direito público e direito privado podem emanar, igualmente, de lei que o Estado faz; ambos pertencem ao círculo social do Estado; mas as regras jurídicas cujo sujeito ou cujo objeto está em relação imediata com o Estado. As duas classes são exaustivas: o que não é público é direito privado.

Eugênio Facchini Neto17, entretanto, entende que há uma convergência entre o público e o privado. Assim, diante de posições doutrinárias divergentes, surge a polêmica sobre a importância de ambas ramificações do direito e, se, afinal haveria uma preponderância do público sobre o privado ou vice-versa18.

Pois bem, cumpre destacar que se determinado direito carecer de intervenção estatal, em virtude das negociatas entre particulares, diz-se que tal direito possui um caráter publicístico não por ser de Direito Público, mas sim por fazer jus a um tratamento diferenciado por parte do Poder Público. É o que vem acontecendo, por exemplo, com a propagação do Código de Defesa do Consumidor. A cada ano que passa, o aludido diploma legal torna-se mais popular; fazendo com que pessoas consideradas “inferiores” ou hipossuficientes, dentro da relação consumerista, possam vir a se igualar aos fornecedores de produtos, em razão da máxima aristotélica da igualdade.

Destarte, afirmar que determinado instituto pertença ao direito público ou ao Privado é aceitar, em termos didáticos, em apertada síntese, que todos os conceitos seculares advêm do Direito Romano e permanecem, praticamente intactos, hodiernamente. Em verdade, na dicotomia direito público X direito privado, pode-se aventar que há uma transmissão de valores para o Texto Constitucional, por força da despatrimonialização do direito privado.

Chama-se a esse de fenômeno de constitucionalização do direito privado19 que, nada mais é do que a inclusão de valores da seara privada na Constituição e sua interpretação em face da Constituição; tendo como observância maior o princípio da dignidade da pessoa humana20.

1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA VALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTIAS NAS RELAÇÕES PRIVADAS: O EXAME DO CASO LÜTH

Os antecedentes históricos21 da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, passam, indiscutivelmente, pela análise do julgamento do caso LÜTH, de 1958, por parte da Corte Constitucional Alemã.22

Em suma, o feito em comento era concernente à exibição (ou não) de um filme por parte da indústria cinematográfica germânica. Tal filme produzido por Veit Harlan foi boicotado, de plano, por Erich Lüth, Presidente do Clube de Imprensa da Cidade de Hamburgo.

Em primeira instância, Veit Harlan obteve êxito na sua pretensão: a justiça de 1º grau alemã declarou fora de questão o boicote ao filme, pois entendeu o Tribunal Estadual de Hamburgo de que o artigo 826 da Norma Substantiva Civil da Alemanha (“quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano”) amparava a pretensão de Veit Harlan. Inconformado com a decisão do Tribunal Estadual de Hamburgo, Erich Lüth recorreu, pela via de um recurso constitucional “Verfassungsbeschwerde”, para a Corte Constitucional.

A Corte Constitucional Alemã decidiu pela afastabilidade do artigo 826, sob a alegação de que não se pode interpretar das cláusulas gerais de direito civil em desacordo com os valores previstos e protegidos pela Constituição. Entendeu, ainda, a Corte Constitucional Alemã que os direitos fundamentais possuem dupla dimensão; pugnando pela existência de eficácia irradiante dos direitos fundamentais (Drittwirkung), bem como, acolhendo a tese dos deveres de proteção (Schutzpflicht).

No que tange à eficácia irradiante de direitos fundamentais ou “vis expansiva dos direitos fundamentais”23, tem-se que o direito privado estaria à mercê dos preceitos de caráter constitucional. Assim, haveria, portanto, uma eficácia absoluta dos direitos fundamentais. Vale dizer: sob a ótica de uma perspectiva estadual dos direitos fundamentais24, pode-se afirmar que os direitos jusfundamentais exprimem uma ordem axiológica e que tal opção axiológica há de estar fundada em todo o ordenamento jurídico de um determinado País.

Concernentemente aos deveres de proteção conferido pelo julgamento do caso LÜTH, é cabal admitir que houve uma transformação da interpretação das obrigações do Estado frente aos cidadãos. Em outras palavras: as incumbências do Estado foram aperfeiçoadas; sendo que foi aumentado seu âmbito de incidência nas relações em geral. Hoje, se pode cogitar da agressão estatal aos direitos fundamentais por ação (quando o ente público desrespeita qualquer direito fundamental do cidadão) e também por omissão (quando o Estado é omisso ou ineficaz na sua missão de defender os direitos fundamentais dos indivíduos no seu trato relacional privado).

Ressalta-se que o julgamento do Caso Lüth repercutiu não apenas na Alemanha, mas também em outros países da Europa Ocidental, como, por exemplo, em Portugal. Nesse passo, afere-se que a Carta Constitucional de Portugal escrita sob influência direta da decisão do caso Lüth e outros processos equivalentes afirmou, no corpo do artigo 18º-1, que “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.

Entretanto, calha referir que Claus-Wilhelm Canaris25 propôs uma nova interpretação do julgamento do caso Lüth. Segundo Canaris existem dois fatores a serem novamente observados: 1- a necessidade de uma separação estrita entre a eficácia de irradiação e a problemática da super-revisão e; 2- a substituição da tese da “eficácia de irradiação” pelo recurso às funções dos direitos fundamentais de proibição de intervenção e de imperativo de tutela.

Para modificar a natureza jurídico-institucional do Corte Suprema, Canaris assevera que não se pode transformar o Tribunal Constitucional em um órgão de super-revisão do que fora discutido nas variadas áreas de interesse entre os particulares. Para Canaris, existe falha material no plano do direito constitucional ao se defender a idéia em destaque (eficácia de irradiação), eis que ela não se revestiria de conceituação jurídica, sendo mera formulação metafórica transportada da linguagem coloquial. Aduz, ainda, que melhor solução seria a de se substituir o vago critério adotado pela Corte Constitucional Alemã pelas funções usuais dos direitos fundamentais, mormente a da proibição interventiva e a do imperativo de proteção26.

Seja como for, aqui defende-se o ponto de vista de o julgamento Lüth, verdadeiro leading case sobre a exigibilidade de observância dos direitos fundamentais nas relações privadas, é caso paradigmático, verdadeiro ponto de partida obrigatório para o estudo dos direitos fundamentais e sua de incidência no âmago das relações interprivadas.

1.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA NEGAÇÃO DA VALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

O nascedouro da tese da não vinculação dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares teve maior difusão nos Estados Unidos da América. À exceção da 13ª Emenda que proibiu a escravidão nos Estados Unidos, os demais direitos fundamentais do Bill of Rights da Carta Magna Americana impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não atribuem aos particulares direitos fundamentais frente a outros particulares.

Assim, em princípio, o sistema norte-americano não admite a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos. Logo, a jurisprudência norte-americana obstaculiza a possibilidade de tutela, pelo legislador ordinário, dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas.

Ressalta-se que a disparidade entre o ramo público e o ramo privado foi tema de árdua censura pelos componentes do movimento do Critical Legal Studies. Chemerinski27, por seu turno, acastela que seja excluída a doutrina da state action, por entender que tal doutrina deveria ser trocada por um arquétipo de ponderação.

II - A INCIDÊNCIA DA VALIDADE MEDIATA E/OU A INCIDÊNCIA DA VALIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SEARA PRIVADA

Uma das questões que mais merecem uma abordagem autônoma é aquela referente ao momento da incidência dos direitos fundamentais na órbita privada. Nesse ínterim, mister frisar que inexiste voz única na doutrina, bem como na jurisprudência, a esse respeito. Ao contrário, há uma clara divergência entre as linhas de pensamento. Basicamente, ressalta-se que existem duas teorias principais: a corrente monista e a corrente dualista.

Para a corrente monista, a tese de que ante a supremacia constitucional e a conseguinte posição cimeira desfrutada pela Lei Fundamental na estrutura verticalizada do direito, revela que se pode fugir da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais na órbita privada. Assim sendo, a norma de direito fundamental não teria como destinatário direto apenas o legislador (no institucional papel de elaborador de normas infraconstitucionais conformadoras dos direitos fundamentais), alcançando as relações interprivadas.

A dualista, por seu turno, entende que o cânone da liberdade contratual entre as partes não poderia ser restringido pela ordem normativa supralegal, até porque referido princípio também possui morada constitucional. Logo, pugnam pela validade apenas mediata dos direitos fundamentais na órbita privada, tudo no afã de fazer manter o espírito jusprivatístico. Teorizam os defensores desta corrente que a vinculação primeira da norma de direito fundamental é firmada com o legislador e só indiretamente ela poderia tocar o mercado jurídico privado (pessoas físicas e jurídicas).

Com o intuito de melhor explicar a segunda linha de pensamento, recorre-se aos ensinamentos de Carlos Alberto da Mota Pinto28 que, em essência, assevera que o direito civil não há de perder a sua autonomia e autenticidade quando houver necessidade de aplicação das normas jusfundamentais.

No que respeita a aplicação interprivada dos referidos direitos, a mesma ocorre quando existem dois indivíduos com interesses por vezes antagônicos e sendo certo que ambos são detentores de direitos fundamentais29.

Contudo, além da polarização da discussão entre os que defendem a corrente monista e os partidários do pensar dualista, novos argumentos são postos nesta discussão. Vieira de Andrade30 afirma que as duas correntes anteriormente explicitadas pecam pela resposta pré-concebida ao questionamento da validade dos direitos jusfundamentais na seara privada. Assevera o autor que a resposta tanto pode ser pela aplicação direta, quanto pela indireta dos direitos fundamentais em determinada relação jurídica privada. Todavia, qualquer resposta a priori é equivocada. Deve-se analisar o caso concreto para definir sobre a validade automática ou diferida dos direitos fundamentais entre os particulares.

Em outras palavras, há de se entender que se houver uma relação jurídica privada de poder, ocasião em que um dos particulares exerce sobre o outro uma inconteste superioridade, há de se aplicar – como forma de desfazimento da disparidade – imediatamente os direitos de índole fundamental. A aplicação direta dos direitos em apreço perpetraria um equacionamento da desigual balança negocial31.

A validade dos direitos fundamentais nas relações interprivadas deve dar-se com a análise do caso concreto e a discussão da aplicabilidade dos direitos fundamentais na relação interprivada; pressupondo, assim, uma negociação regular, ou seja, em que estejam presentes a capacidade dos contraentes, a forma escrita ou não defesa em lei e a licitude do objeto do contrato, além da inexistência de vícios do consentimento.

Entrementes, os direitos fundamentais deveriam ter aplicabilidade imediata neste caso concreto, pois o primado da autonomia de vontades não poderia se sobrepor, por atenção ao cânone da dignidade da pessoa humana, ao direito à vida. Nessa senda, vale dizer que aqui será aplicada uma ponderação de valores (difundida por Robert Alexy) para se saber se a autonomia da vontade (típica do direito Civil) deve ou não ceder espaços para a automática incidência dos direitos detentores de fundamentalidade.

No Brasil tal discussão tem como justificação adicional o fato de o constituinte ter quedado silente no que respeita aos destinatários dos direitos fundamentais, tendo se limitado a apontar para a vigência imediata das normas fundamentais.

2.1 A TEORIA DA VALIDADE INDIRETA E MEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ESFERA PRIVADA

Conforme alhures bem asseverado, pela teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais entende-se ser tarefa do legislador privado a mediação e a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo, assim, uma disciplina das relações privadas que se mostre harmonizável com os valores constitucionais estabelecidos pelo Texto Maior. Logo, percebe-se, de plano, que a teoria da eficácia indireta e mediata denega a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Fazendo-se uma análise do direito comparado, pode-se dizer que esta corrente que nega a oponibilidade dos direitos fundamentais entre particulares, foi adotada, principalmente, pelos norte-americanos e pelos suíços. Mais conhecida como doutrina da “state action”, dispõe que apenas o Estado está sujeito à observância das garantias fundamentais, isto é, os direitos fundamentais vinculam apenas os Poderes Públicos. Há nessa corrente uma certa margem de tolerância, posto que ressalva a oponibilidade de direitos fundamentais entre particulares se um deles estiver no exercício de atividades de natureza tipicamente estatal, assim como vincula à observância de direitos fundamentais aqueles particulares que recebem benefícios fiscais e subsídios do Estado32. De qualquer sorte, vislumbra-se que na França, a questão da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas está sendo discutida pela doutrina, existindo tanto autores que se revelaram adeptos teoria da eficácia indireta (como, por exemplo, a doutrina de François Luchaire33) como, também, adeptos da doutrina da eficácia direta (como, por exemplo, a doutrina de Louis Favoreau34). Em verdade, a jurisprudência francesa, hodiernamente, aproxima-se mais da teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais.

2.2 A TEORIA DA VALIDADE DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ESFERA PRIVADA

Esta teoria foi preconizada por Hans Carl Nipperdy a partir da década de cinqüenta na Alemanha. Segundo Nipperdy35, embora alguns diretos fundamentais previstos na Constituição alemã vinculem apenas o Estado, outros, pela sua natureza, podem ser invocados diretamente nas relações privadas, independentemente de qualquer mediação por parte do legislador.

A teoria da eficácia imediata pode não ter sido bem aceita na Alemanha, mas é a doutrina majoritária adotada na Espanha, em Portugal, na Itália e na Argentina.

III - A INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES NO BRASIL

No presente ensaio, buscou-se alicerces para, por fim, determinar que, no Brasil, a Constituição é definitivamente inconciliável com a tese norte-americana, adotada tanto pelos Estados Unidos quanto pela Suíça, que exclui a aplicação dos direitos fundamentais sobre as relações privadas.

Por outro lado, também parece ser inconciliável a Constituição brasileira com a posição mais liberal, da eficácia horizontal indireta e mediata dos direitos fundamentais, predominante na Alemanha. Em verdade, o sistema de direitos fundamentais inserido na Carta brasileira está mais caracterizado pela socialidade do que o sistema germânico.

Enfim, aqui defende-se o ponto de vista de que, no Brasil, existe uma vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais. Durante o desenvolver do presente estudo, demonstrou-se que Ingo Wolfgang Sarlet36, pronuncia-se no sentido do reconhecimento da eficácia direta dos diretos fundamentais na esfera privada no direito brasileiro. Nesse mesmo sentido, são também os ensinamentos de Siqueira Castro e Gustav37o Tepedino38. Wilson Steinmetz39, ao analisar o tema, enfatiza que “a medida da eficácia de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares deve ser regulada e mensurada segundo parâmetros e exigências da Constituição e não segundo níveis de tolerância ou convivência do direito privado. Dizendo de outro modo, a vinculação dos particulares a direitos fundamentais deve ser pautada pela Constituição. Essa conclusão deflui do princípio da supremacia da Constituição e da posição preferencial dos direitos fundamentais no sistema constitucional.” Todavia, Gilmar Ferreira Mendes40 defende a tese da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais enquanto que Paulo Gustavo Gonet Branco41 noticia a existência das duas teorias, mas não se posiciona abertamente sobre qual a teoria por ele mesmo adotada.

Seja como for, aqui defende-se a idéia de que quando estamos diante de atividade na qual as partes estiverem em posição de efetiva igualdade e a autonomia privada puder ser exercida livremente e sem arbitrariedade, os direitos fundamentais não incidirão. Destarte, quando houver desigualdade entre as partes e a matéria telada envolver a ordem pública; ou, ainda, se tratar de uma atividade privada que dependa de autorização estatal, aí os direitos fundamentais poderão ser invocados nas relações entre particulares.

Concernentemente à jurisprudência brasileira, frisa-se que a mesma vem aplicando diretamente os direitos fundamentais às relações privadas, consoante denota-se dos arestos a seguir colacionados:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. STF- RE 161.243, Relator Ministro Carlos Velloso, julgamento em 29/10/1996.

EMENTA: DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. STF- RE 158.215, Relator Ministro Marco Aurélio, julgamento em 30/04/1996.

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. STF – RE 201819, Relator Min. Ellen Gracie, julgamento em 11/10/2005.

De outra banda, mister referir que quando ocorre colisão de direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal se utiliza da ponderação para dirimir tais conflitos, decidindo qual direito prevalecerá. Tal fato pode ser facilmente constatado, por exemplo42, no julgado a seguir transcrito, em que houve a invocação de princípios constitucionais e supranacionais para dirimir o conflito entre a liberdade de expressão e a garantia fundamental à igualdade:

EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada. STF- HC 82.424, Relator Ministro Maurício Corrêa, julgamento em 17/09/2003.

Outros exemplos, de solução de colisão de direitos fundamentais na seara privada, podem ser observados, como a questão debatida pelo HC 71373 onde discutiu-se a possibilidade de se exigir do réu a submissão ao exame de DNA de forma compulsória, uma vez que havia a negativa reincidente do mesmo a fazer tal exame para comprovação de paternidade e o caso da Recl. 2040, onde a extraditanda não queria permitir a coleta de material biológico da placenta para a averigüação da paternidade do nascituro:

EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA”. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. STF-HC 71373, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, julgamento em 10/11/1994.

EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante. STF – Recl. 2040, Relator Ministro Néri da Silveira, julgamento em 21/02/2002.

Nos casos citados em que claramente houve colisão entre direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal utilizou o método de ponderação de valores contrapostos para decidir qual direito deveria prevalecer.

Dado o exposto, inegavelmente, ante o exame da doutrina e da jurisprudência brasileiras, no Brasil, existe vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais.

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1 Nesse sentido, vale trazer a lição de Ingo Wolfgang Sarlet: “A problemática das relações entre os direitos fundamentais e a ordem jurídica privada assume posição singular e destacada no contexto do fenômeno mais amplo, habitualmente denominado de constitucionalização do Direito Privado, destaque esse decorrente da própria condição de normas jusfundamentais, na sua dupla acepção material e formal, de tal sorte que dessa posição privilegiada decorrem importantes conseqüências para o problema da vinculação do poder público e dos particulares aos direitos fundamentais.” SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: Algumas considerações em torno da vinculção dos particulares aos direitos fundamentais. In Revista Jurídica n.º 352, fevereiro 2007, p. 89.

2 Sobre a dignidade, em especial, remete-se ao que alhures defendeu Carlos Alberto Molinaro e Mariângela Guerreiro Milhoranza no ensaio “Da tutela da confiança e do cumprimento da decisão em matéria de emissão de declaração de vontade e em matéria de pré-contrato”: “Mais que personalidades individuais, os seres humanos incorporam identidades coletivas em permanente mudança, em permanentes contatos, contratos, que se definem quotidianamente numa dinâmica de acertos e contradições. A dignidade é qualidade que mira mais o valor de uso (a capacidade de fazer) que o valor de troca (capacidade de acumular). A dignidade é qualidade que objetiva o acesso eqüitativo dos bens e luta contra a desigual repartição que os processos de divisão capitalistas promoveram e promovem até o presente. A dignidade é pantapórica, pois aposta pela dilatação de todos os caminhos, pela ampliação do humano. A dignidade do humano é mais restrita que a noção de dignidade da pessoa humana. Tal é assim, pois mesmo a pessoa (persona) que age ou labora de modo intencional no prejuízo do outro, não perde sua dignidade íntima de “pessoa”, persona, por isso, por vezes, mais é “máscara”, ou em outras, mais é “face” – também valores (não)humanos. Com a dignidade do humano, as coisas são diferentes. A dignidade do humano é deontológica, revela-se na capacidade de assumir deveres, comprometer-se com o conveniente, portanto com outro. Está bem delineada no Art. 29, 1 e 2, da Declaração de 1948. Concretizar os deveres para a comunidade, para o outro, é o que torna possível o desenvolvimento do ser humano. Afirme-se pois, que o ser humano não pode ser perspectivado tão-só desde sua individualidade, e que sua atuação na sociedade, no Estado, diga respeito tão-somente a sua constelação patrimonial e moral, sem levar em consideração as conseqüências de sua atuação no espectro comunitário (dever jurídico para com a comunidade).” In: MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto; TESHEINER, José Maria Rosa (coords). Instrumentos de Coerção e outros temas de direito processual civil – Estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 60-61.

3 Em ensaio publicado na Revista Autônoma de Direito Privado, ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI traz significativo resumo sobre a formação da doutrina dos direitos fundamentais, oportunidade em que relata a doutrina da fundamentalidade a partir da cultura ocidental e humanista, passando pela herança Judaico-Cristã e, enfim, percorrendo toda a historicidade da formação dos direitos fundamentais até chegar à fase hodierna da doutrina ora analisada. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A formação da doutrina dos direitos fundamentais. In Revista Autônoma de Direito Privado, n.º 2, jan/mar 2007, pp.157 a 169.

4 Nesse particular, REINNHOLD ZIPPELIUS ensina que “a função principal dos direitos fundamentais consiste em proteger um espaço de liberdade individual contra a ingerência do poder do Estado e contra a sua expansão totalitária”. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 419.

5 HÄBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Arts. 19 Abs 2 Grndgesetz. 3. ed. Heidelberg: Müller, 1983, p. 83.

6 GOUVEIA, Jorge Bacelar. Os direitos fundamentais atípicos. Lisboa: Editorial Notícias, 1995.

7 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales . Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997.

8 LUIZ GUILHERME MARINONI, relativamente ao § 2º do artigo 5º da CF-88, afirma que “ Essa norma permite, por meio da aceitação da idéia de fundamentalidade material, que outros direitos, mesmo que não expressamente previstos na CF e, por maior razão, não enumerados no seu título II, sejam considerados direitos fundamentais. Isso quer dizer que o art. 5º, § 2º, da CF institui um sistema constitucional aberto a direitos fundamentais em sentido material.” MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 65.

9 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. “Direitos fundamentais, dignidade da Pessoa humana e o novo Código Civil: uma análise crítica.” In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 90.

10 Sobre a constitucionalização do direito privado pode-se (com próprias palavras e não “ipsis literis” o texto do autor) resumir o pensamento de CLAUS-WILHEM CANARIS da seguinte forma: Hodiernamente, constata-se uma influência da Constituição sobre o Direito Privado. Nessa senda, em quase todo e qualquer ordenamento jurídico moderno, de modo mais ou menos cogente, coloca-se a questão da relação entre os direitos fundamentais e o Direito Privado. Os direitos fundamentais, enquanto parte da constituição, possuem um grau mais elevado na hierarquia das normas do que o Direito Privado, podendo, por conseguinte, influenciá-lo. Por outro lado, a Constituição, em principio, não é o lugar correto nem habitual para regulamentar as relações entre cidadãos individuais e entre pessoas jurídicas. Nisso consiste, muito pelo contrário, a tarefa especifica do direito privado, que desenvolveu nesse empenho uma pronunciada autonomia com relação à constituição; e isso não vale apenas em perspectiva histórica, mas também no tocante ao conteúdo, pois o Direito Privado, em regra, disponibiliza soluções muito mais diferenciadas para conflitos entre seus sujeitos do que a Constituição poderia fazer. Disso resulta uma relação de tensão entre o grau hierárquico mais elevado da Constituição, por um lado, e a autonomia do Direito Privado, por outro. O recurso aos direitos fundamentais propõe assim questões específicas no Direito Privado, que, provavelmente, se assemelham na maioria dos ordenamentos jurídicos no tocante à sua estrutura, mas também por razões sistemáticas e de ordem lógico-jurídicas. Por outro lado, as soluções naturalmente também têm o seu perfil definido pelas especificidades do respectivo direito nacional, podendo, por conseguinte, ser muito distintas. CANARIS, Claus-Wilhelm. “ influência dos direitos fundamentais da sobre o direito privado na Alemanha.” In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 227-8.

11 Este é ponto de vista que defendemos, em co-autoria com Carlos Alberto Molinaro, nos anais do artigo “Da tutela da confiança e do cumprimento da decisão em matéria de emissão de declaração de vontade e em matéria de pré-contrato”. In: MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto; TESHEINER, José Maria Rosa (coords). Instrumentos de Coerção e outros temas de direito processual civil – Estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 84.

12 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 176 e ss., 392 e ss.

13 MENDES, Gilmar Ferreira. “Direitos fundamentais: eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas – análise da jurisprudência da Corte Constitucional Alemã”. In: Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos, 1998.

14 Expressão utilizada em homenagem à sapiência jurídica do jurista gaúcho Daniel Francisco Mitidiero.

15 BOBBIO, Norberto. “A grande dicotomia: público/privado.” In: Estado, Governo, sociedade: para uma teoria geral da política. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990, p.13-4.

16 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Bookseller, 1999, t. I.

17 FACCHINI NETO, Eugênio. “Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado.” In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 26.

18 PIETRO PERLINGIERI, sobre a dicotomia direito público X direito privado, ensina que é quase impossível, hodiernamente, estabelecer delimitações fronteiriças entre o direito público e o direito privado. Para o autor: “Existem institutos em que é predominante o interesse dos indivíduos, mas é, também, sempre presente o interesse dito da coletividade e público; e institutos em que, ao contrário, prevalece, em termos quantitativos, o interesse da coletividade, que é sempre funcionalizado, na sua íntima essência, à realização de interesses individuais e existenciais dos cidadãos”. PERLINGIERI, Pietro . Perfis do direito civil : Introdução ao direito civil constitucional. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002 , p. 54.

19 Acerca da constitucionalização do direito privado existe célebre artigo sobre o tema, divulgado através de meio eletrônico, de autoria de LUIS ROBERTO BARROSO. Pede-se, então, vênia para transcrever aqui parte do interessante ensaio: “As relações entre o direito constitucional e o direito civil atravessaram, nos últimos dois séculos, três fases distintas, que vão da indiferença à convivência intensa. O marco inicial dessa trajetória é a Revolução Francesa, que deu a cada um deles o seu objeto de trabalho: ao direito constitucional, uma Constituição escrita, promulgada em 1791; ao direito civil, o Código Civil napoleônico, de 1804. Apesar da contemporaneidade dos dois documentos, direito constitucional e direito civil não se integravam nem se comunicavam entre si. Veja-se cada uma das etapas desse processo de aproximação lenta e progressiva: 1 a. fase: Mundos apartados - No início do constitucionalismo moderno, na Europa, a Constituição era vista como uma Carta Política, que servia de referência para as relações entre o Estado e o cidadão, ao passo que o Código Civil era o documento jurídico que regia as relações entre particulares, freqüentemente mencionado como a "Constituição do direito privado". Nessa etapa histórica, o papel da Constituição era limitado, funcionando como uma convocação à atuação dos Poderes Públicos, e sua concretização dependia, como regra geral, da intermediação do legislador. Destituída de força normativa própria, não desfrutava de aplicabilidade direta e imediata. Já o direito civil era herdeiro da tradição milenar do direito romano. O Código napoleônico realizava adequadamente o ideal burguês de proteção da propriedade e da liberdade de contratar, dando segurança jurídica aos protagonistas do novo regime liberal: o contratante e o proprietário. Esse modelo inicial de incomunicabilidade foi sendo progressivamente superado. 2 a. fase: Publicização do direito privado - O Código napoleônico e os modelos que ele inspirou – inclusive o brasileiro – baseavam-se na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e na garantia absoluta do direito de propriedade. Ao longo do século XX, com o advento do Estado social e a percepção crítica da desigualdade material entre os indivíduos, o direito civil começa a superar o individualismo exacerbado, deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade. Em nome da solidariedade social e da função social de instituições como a propriedade e o contrato, o Estado começa a interferir nas relações entre particulares, mediante a introdução de normas de ordem pública. Tais normas se destinam, sobretudo, à proteção do lado mais fraco da relação jurídica, como o consumidor, o locatário, o empregado. É a fase do dirigismo contratual, que consolida a publicização do direito privado. - 3 a. fase: Constitucionalização do direito civil - "Ontem os Códigos; hoje as Constituições. A revanche da Grécia contra Roma". A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil. Há regras específicas na Constituição, impondo o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os filhos, a função social da propriedade. E princípios que se difundem por todo o ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade. Não é o caso de se percorrerem as múltiplas situações de impacto dos valores constitucionais sobre o direito civil, especificamente, e sobre o direito privado em geral. Mas há dois desenvolvimentos que merecem destaque, pela dimensão das transformações que acarretam. O primeiro deles diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana na nova dogmática jurídica. Ao término da 2 a. Guerra Mundial, tem início a reconstrução dos direitos humanos, que se irradiam a partir da dignidade da pessoa humana, referência que passou a constar dos documentos internacionais e das Constituições democráticas, tendo figurado na Carta brasileira de 1988 como um dos fundamentos da República (art. 1º, III). A dignidade humana impõe limites e atuações positivas ao Estado, no atendimento das necessidades vitais básicas, expressando-se em diferentes dimensões. No tema específico aqui versado, o princípio promove uma despatrimonialização e uma repersonalização do direito civil, com ênfase em valores existenciais e do espírito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimensão física quanto psíquica. O segundo desenvolvimento doutrinário que comporta uma nota especial é a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas. O debate remonta à decisão do caso Lüth (v. supra), que superou a rigidez da dualidade público-privado ao admitir a aplicação da Constituição às relações particulares, inicialmente regidas pelo Código Civil. O tema envolve complexidades e não será aprofundado aqui. As múltiplas situações suscetíveis de ocorrerem no mundo real não comportam solução unívoca. Nada obstante, com exceção da jurisprudência norte-americana (e, mesmo assim, com atenuações), há razoável consenso de que as normas constitucionais se aplicam, em alguma medida, às relações entre particulares. A divergência nessa matéria reside, precisamente, na determinação do modo e da intensidade dessa incidência. Doutrina e jurisprudência dividem-se em duas correntes principais: a) a da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante atuação do legislador infraconstitucional e atribuição de sentido às cláusulas abertas; b)a da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um critério de ponderação entre os princípios constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em jogo, do outro lado. O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderação a ser empreendida, como na ponderação em geral, deverão ser levados em conta os elementos do caso concreto. Para esta específica ponderação entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental em questão, merecem relevo os seguintes fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situação é diversa daquela em que um trabalhador humilde faça o mesmo); b) a manifesta injustiça ou falta de razoabilidade do critério (e.g., escola que não admite filhos de pais divorciados); c) preferência para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ninguém pode se sujeitar a sanções corporais).  O processo de constitucionalização do direito civil, no Brasil, avançou de maneira progressiva, tendo sido amplamente absorvido pela jurisprudência e pela doutrina, inclusive civilista. Aliás, coube a esta, em grande medida, o próprio fomento da aproximação inevitável. Ainda se levantam, aqui e ali, objeções de naturezas diversas, mas o fato é que as resistências, fundadas em uma visão mais tradicionalista do direito civil, dissiparam-se em sua maior parte. Já não há quem negue abertamente o impacto da Constituição sobre o direito privado. A sinergia com o direito constitucional potencializa e eleva os dois ramos do Direito, em nada diminuindo a tradição secular da doutrina civilista.” BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.” In: Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 10 maio 2006.

20 Sobre o conceito de dignidade humana, cabe referir o estudo de MARIA CELINA BODIN DE MORAES denominado “O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo” onde a autora, entre outros assuntos, aborda o conceito filosófico-político de dignidade e a expressão jurídica da dignidade humana. Aduz a autora que “ O respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento do imperativo categórico kantiano, de ordem moral, tornou-se um comando jurídico no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, do mesmo modo que já havia ocorrido em outras partes (...) No Direito brasileiro, após mais de duas décadas de ditadura sob o regime militar, a Constituição democrática de 1988 explicitou, no artigo 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos “fundamentos da República”. A dignidade humana, então, não é criação da ordem constitucional, embora seja por ela respeitada e protegida. A Constituição consagrou o princípio e, considerando a sua eminência, proclamou-o entre os princípios fundamentais, atribuindo-lhe o valor supremo de alicerce da ordem jurídica democrática. Com efeito, da mesma forma que Kant estabelecera para a ordem moral, é na dignidade humana que a ordem jurídica (democrática) se apóia e constitui-se.” MORAES, Maria Celina Bodin de. “O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo.” In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 116-7.

21 JANE REIS GONÇALVES PEREIRA, em artigo publicado em livro organizado por Luís Roberto Barroso, assevera, em nossas palavras e não exatamente “ipsis literis” nas palavras da autora que os antecedentes históricos dos direitos fundamentais tiveram seu nascedouro no Estado Liberal. O conceito de direitos humanos é um artefato da Modernidade. Foram as revoluções liberais que converteram em textos jurídicos a concepção de que o homem é titular de direitos que antecedem a instituição do Estado, razão por que lhe deve ser assegurada uma esfera inviolável de proteção. Assim, o constitucionalismo e os direitos humanos são os pilares sobre os quais se erige o Estado Liberal, que vem a substituir o Estado Absoluto. Destarte, imperioso frisar que a doutrina jurídica acerca dos direitos humanos e liberdades não evoluiu da mesma forma na Europa e nos Estados Unidos. É cediço que as revoluções liberais francesa e americana deram origem a duas concepções muito diferentes de constituição. Enquanto a versão americana do constitucionalismo traduziu-se num modelo radicalmente liberal uma vez que o texto constitucional de 1787 limitou-se a garantir aos indivíduos certos espaços da intervenção estatal, a revolução deu origem ao modelo de constituição como norma diretiva. Em verdade, o paradigma da cisão entre direito público e direito privado foi o Código Napoleônico de 1804, que veio a tornar-se um modelo para outros países europeus. De fato, enquanto a constituição francesa era, por seu turno, abstrata e permeável a opções políticas, o código regulava de forma analítica e precisa as situações jurídicas individuais, podendo ser aplicado pelos juízes com elevado grau de certeza. Enfim, de tudo isto resulta que, no contexto europeu jurídico do século XIX era impossível cogitar da aplicação dos direitos fundamentais previstos na Constituição às relações privadas, já que, em última análise, estes eram concebidos como direitos na medida da lei. Em verdade, na Europa, os direitos fundamentais resumiam-se ao princípio da legalidade. Frisa-se que somente com a recepção do princípio da supremacia da Constituição pelo direito europeu o tema da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas passará a ser colocada. Todavia, a tradição jurídica legada do Estado Liberal de Direito será um fator determinante para justificar a resistência à idéia de oponibilidade dos direitos fundamentais aos particulares. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional – ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

22 No ensaio “A influência dos direitos fundamentais da sobre o direito privado na Alemanha”, CLAUS-WILHEM CANARIS resume o caso paradigmático Lüth da seguinte forma: “Uma sentença do Tribunal Constitucional Federal, que versou sobre uma colisão entre o direito delitivo (da responsabilidade por atos ilícitos ) e a liberdade de opinião, passou a ser fundamental importância para o tratamento da relação ente direitos fundamentais e Direito Privado na Alemanha. No caso em exame, um cidadão de nome Lüth apelara, em1950, aos proprietários e freqüentadores de salas de cinema ao boicote de um novo filme, argumentando que o diretor do mesmo rodara um filme anti-semita durante o período nacional-socialista. Os tribunais cíveis consideraram o apelo um ato ilícito, por ofensivo aos bons costumes no sentido do estabelecido pelo § 856 do BGB (Código Civil Alemão) condenando, por conseguinte, o Sr. Lüth a não repeti-lo. Em resposta ao recurso constitucional impetrado pelo Sr. Lüth, o Tribunal Constitucional Federal cassou a sentença do tribunal cível, pois este teria, na aplicação do § 826 do BGB, violado o direito fundamental à liberdade de opinião do Sr. Lüth, assegurada pelo artigo 5º, inciso I, da LF. Assim, o Tribunal Constitucional Federal utilizou-se pela, primeira vez, da formulação entrementes célebre, de que a Lei fundamental “ erigiu na seção referente aos direitos fundamentais uma ordem objetiva de valores (...), que deve valer enquanto decisão fundamental de âmbito constitucional para todas as áreas do Direito”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 229-30; INGO WOLFGANG SARLET, por seu turno, também faz uma excelente síntese do caso em tela no ensaio “Direitos Fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.” In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição Concretizada – construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 124 e ss.

23 CRISTINA M.M. QUEIROZ adota a terminologia da “ vis expansiva dos direitos fundamentais” ao invés de eficácia irradiante dos direitos fundamentais para referir-se à incidência dos direitos fundamentais na seara do direito privado. QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais: Teoria Geral. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 267-81.

24 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 13 e ss. Segundo este autor, há inúmeros pontos de vistas pelos quais se pode vir a entender a matéria dos direitos fundamentais: a) perspectiva filosófica ou jusnaturalista; b) perspectiva estadual ou constitucional; c) perspectiva universalista ou internacionalista.

25 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduzido por Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003.

26 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 131-2.

27 CHEMERINSKI, Erwin. “Rethinking State”. In: GARVEY, John H.; ALEINIKOFF, T. Alexander. Modern constitutional theory: a reader. St. Paul: West Group, 1999, p. 793-00.

28 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral de Direito Civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 71 e ss.

29 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 511.

30 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 , p. 254-64.

31 Idem. “Os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.” In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra , v. LXXVIII. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2002, p. 43-64.

32 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 236-7.

33 LUCHAIRE, François. “Les fondements constitutionales du droit civil”. In: Revue trimestrielle du droit civil, 1982, p. 251.

34 FAVOREAU, Louis (coord.) Droit des libertés fondamentales. Paris : Dalloz, 2000, p. 183-4.

35 NIPPERDEY, Hans Carl. “Die Grundrecht in Arbeitsrecht.“ In: Archiv für die civilistische praxis, p. 385-445.

36 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 152.

37 CASTRO, Siqueira. A constituição aberta e direitos fundamentais do homem. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 246.

38 TEPEDINO, Gustavo. “Tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro”. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 49.

39 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 295-296.

40 MENDES, Gilmar Ferreira. “Direitos fundamentais: eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas – análise da jurisprudência da Corte Constitucional Alemã”. In: Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.

41 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. (Coord). Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 174.

42 Alguns dos exemplos aqui transcritos são citados por Gustavo Tepedino no artigo “A incorporação dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficácia nas relações jurídicas privadas”. In Revista Jurídica n.º 34, março de 2006, pp. 11-26.