Um Breve Histórico da Relativização da Coisa Julgada no Brasil

Cláudio Sinoé Ardenghy dos Santos

Prefácio e Advertência

Este texto nasceu de reflexões oriundas de um caso prático o qual houve êxito em segundo grau no TJRS, pendente de Resp e Rext. O ano era 2000 quando ajuizada “Ação declaratória de ineficácia de sentença”. Mas, os estudos iniciaram em 1999, após lição do saudoso e grande jurista DR. SÓCRATES DOS SANTOS FEIJÓ, o qual dizia “há vícios na sentença que não precluem, detectá-los é um problema. Mas, nada pode ferir o Estado Democrático de Direito e a sentença não pode criar aporias com o sistema, o qual busca a paz social. Então, se você sente que há o direito ao seu lado, lute!”
Escrever um texto jurídico é uma tarefa árdua e complexa, agradar um público, sempre busco inicialmente os acadêmicos – muitos talentosos, o futuro do direito em suas mãos. Por isso já dou uma dica aos leitores, iniciados na pesquisa: após possuir as idéias principais do livro, vejam a sua bibliografia e se possível vão à fonte. Nunca esqueçam das notas-de-rodapé, muitas vezes valiosas e passam desapercebidas.
Feitas essas ponderações, eis um pequeno artigo.
Porto Alegre, 12 de agosto de 2005.
O autor
E.mail: sinoe@terra.com.br

OBS: O presente artigo foi publicado na seguinte obra: NASCIMENTO, Carlos Valder do & DELGADO, José Augusto (org.). Coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

OBS2: Pelo ano em que foi escrito o artigo, o mesmo teve diversas alterações advindas da reforma do CPC. Entretanto, as idéias principais continuam firmes.

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. 1.A uma rápida passagem sobre a coisa julgada na visão da doutrina.2.As primeiras preocupações sobre casos que não faziam coisa julgada.3. O nascimento do direito processual moderno pelas mãos do Ministro José Augusto Delgado.4. A posição de Carlos Valder do Nascimento.5. A MP 2180/01 e a Emenda Constitucional 45/04.O ressurgimento da Querela Nullitatis.CONCLUSÕES. Estudo paralelo (a sentença). BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

“Entre o receio de erro no enfoque científico de um difícil instituto de direito em ebulição, é preferível assumir o risco do erro, e quiçá contribuir para o continuísmo da evolução daquele referido instituto jurídico, do que repetir eterna e enfadonhamente o que já disseram igualmente outros pensadores do direito sobre aquele mesmo instituto”1

Muito se tem estudado sobre o fenômeno da ‘relativização da coisa julgada’. Vislumbra a doutrina casos especiais em que a perenidade do julgado não serve ao direito, mas para contrariá-lo. Sob vários enfoques, deve ser afastada a autoritas rei iudicatae e revistos os comandos ou declarações extraídas da sentença, mesmo além do prazo decadencial dos 2 anos para ajuizamento da ação rescisória.

Com maior destaque nos meios acadêmicos, o ponto de partida para a relativização da coisa julgada começou de acordo com o ramo do direito aplicável e os precedentes como meio de manifestação. O Direito de Família teve seu destaque nas ações de investigação de paternidade, onde o objetivo é de ser apurada a verdade real de quem seja o sedizente filho e o indigitado pai2. Pela lógica, versando de um direito protegido pela constituição, tal exemplo não está sobre o manto do prazo da rescisória – não se relativizam, mas se estabilizam as relações parentais de sangue.

Os tempos foram paulatinamente agregando novos conceitos e definições ao direito, tais como as correntes doutrinárias na definição de normas, valores, regras e princípios e sua aplicação do direito. Para GUSTAVO ZAGREBELSKY: “os princípios constituem fundamentalmente em noções de conteúdo variável e, portanto, cumprem uma função essencialmente dinâmica”3. Por seu turno ROBERT ALEXY infere três planos ou dimensões do direito: a analítica; conceito de norma, de direitos subjetivos; a empírica, direito positivamente válido; normativa e a prescritiva, a qual a decisão é juridicamente válida4. Ademais, GUSTAVO ZAGREBELSKY, alerta para a crise na interpretação e a certeza do direito5, já que nós defendemos que os princípios não são coelhos a serem retirados da cartola de um mágico (devem ser fundamentados, além de possivelmente violados), a interpretação não pode ser um ninho de surpresas sob pena de instabilidade contra os próprios jurisdicionados. Tudo deve ser visto com cautela... Ainda mais num artigo que trata da história de um instituto e suas mutações.

Assim, não é interesse, ao estudo em apreço, tais questões de hermenêutica, senão, o de sistema e conceitos que foram importados ou tratados de maneira diferente pelos autores antigos e hodiernamente modificados na sua compreensão. Como bem traz CLAUS-WILHELM CANARIS, ao falar na tópica (tratar de um ponto oportuno6) e a jurisprudência7 problemática, para “agitar uma série de setores do conhecimento; facultou, assim elementos importantes para as novas sínteses que se desenham e, designadamente: abriu as portas à retórica jurídica, à lógica jurídica, a uma nova linha lingüística e habilitou aos juristas com a instrumentação necessária para agir – ou explicar a sua actuação – perante lacunas rebeldes a qualquer tipo de integração sistemática ou equivalentes.”8

Como ocorre na própria lei, que pelo fato de alterar-se não deixa de ser lei."O direito se forma e evolui constantemente ao contato da vida de relação. É a convivência dos homens, sua atividade material, intelectual e moral, que criam o fenômeno jurídico."9

Demonstra-se que para realizar um bosquejo histórico alguns temas e termos modificaram-se no tempo. E outros foram surgindo, por isso há a necessidade de explicações em notas para acompanhar o ensaio, irão fornecer uma melhor apreensão, além da complementação das idéias dos autores antigos e doutrina moderna em contraponto são jugulares ao bosquejo.

1.A uma rápida passagem sobre a definição de coisa julgada na doutrina brasileira.

GABRIEL REZENDE FILHO explicava a coisa julgada nos seguintes termos: “Diziam os romanos que res iudicata dicitur quae finem controversiarum pronuntiatione judicis accipit, quod vel condemnationem, vell absolutionem contingit, isto é, coisa julgada é a decisão da autoridade judiciária pondo fim ao litígio com a condenação ou absolvição do réu.”10 Seguindo a mesma linha, complementava PEDRO BATISTA MARTINS, ao comentar o anteprojeto do CPC de 1939, de sua autoria, explica, partindo da doutrina de LIEBMAN, quais sejam os fundamentos e a natureza jurídica da coisa julgada:

“A coisa julgada (...), não é nem ficção, nem presunção de verdade, nem uma lex specialis, como pretendem as correntes doutrinárias em luta. Ela é, simplesmente, uma criação da lei, oriunda de imperativos de ordem política e social, como adverte Liebman.”1112

Já nos idos do ´novel´ Código de Processo Civil de 1973, a definição de coisa julgada firmou-se no artigo 301, § 3º: “há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.” e no artigo 467: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.” O código BUZAID sofreu direta influência de LIEBMAN13, o qual muitas reflexões fizeram mudar o contexto por ele próprio trazido ao cenário brasileiro.

Vale recordar que no andar dos tempos foram surgindo textos com o fito de delinear termos como eficácia, efeitos e conteúdo da sentença para melhor explicar a definição da coisa julgada. Primorosos estudos de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA equiparam a sentença ao ato jurídico, destinando-se a sentença a produzir efeitos próprios, podendo manifestar-se desde o próprio momento em que são praticados, como ficar deferidos para posterior momento14. Entende ainda que a coisa julgada é uma situação jurídica15 já que a coisa julgada é uma situação nova caracterizada pela coisa julgada formal ou material de acordo com a situação. Afastando-se dos doutrinadores brasileiros, os quais entendem como uma qualidade e do processo alemão onde a coisa julgada fixa-se no elemento declaratório da decisão. Preocupa-se mais com os efeitos do que com a blindagem ocorrida pela coisa julgada, não os confundindo.

Sobre a definição e alcance da coisa julgada, também destaca DINAMARCO: “Tal é a razão porque, segundo entendimento doutrinário universal, que o CPC consagra de modo expresso e claro, dos elementos estruturais da sentença o único que fica imunizado pela auctoritas rei judicatae é o dispositivo; como está nos incisos do art. 469, a coisa julgada não cobre a verdade dos fatos aceita como causa de decidir, nem qualquer dos fundamentos da sentença. Uma vez que a solução prática do caso é aquela contida no decisório e não nos fundamentos, é ela que deve tornar-se imutável e não as eventuais tomadas de posição sobre temas teóricos ou conceituais. A coisa julgada material tem finalidade puramente prática e não teórica, como há muito tempo já ensinava o Mestre LIEBMAN.”16

Proemialmente, demonstramos que no caminhar dos tempos vários termos e definições foram surgindo para explicar institutos jurídicos, aprimorando, sobremaneira, o estudo da coisa julgada.

2.As primeiras preocupações sobre casos que não faziam coisa julgada

Nos idos de 1926 já repetiam em reedições o que dizia MARCEL PLANIOL: “le droit cesse où l´abus commence” 17 E CARNELUTTI, lembra da deficiência da produção legislativa, sendo que o direito apresenta novos problemas, novos conflitos, os quais não imaginamos.18 Serão estes abusos o início dos trabalhos? Onde detectar abuso numa sentença, capaz de ojerizá-la dentro do próprio mundo em que foi criada? Tarefa árdua é estudar tais casos, senão reconhecê-los. O ponto nodal é sempre, como sempre, a história dos eventos, a história do direito.

Interessante frisar que a preocupação dos juristas não é tão nova quanto parece ser em relativizar a coisa julgada, no direito lusitano, LOBÃO já preconizava, em 1825, que: “A sentença nula não tem força de coisa julgada: (...) a sentença dada contra parte não-citada; (...) cuja a nulidade não se pode suprir; (...); A sentença dada contra outrem; (...) ou por falsa causa expressa na mesma sentença, ou seja com relação a direito (...)19.

Em 1936 o Tribunal de Apelação do Distrito Federal, em notável aresto, discutiu o assunto da coisa julgada e a verdade flagrante com grande profundidade:

“Em seus embargos à execução sustenta, ainda uma vez, o réu agravante, que nada deve ao autor agravado e só agora exibe o documento, tardiamente descoberto em que apóia essa asseveração.
É o recibo de fls. 219, que já figurara à fls. 143 destes autos, dali desentranhados, como posteriormente, dos autos de ação sumária rescisória, proposta e julgada incabível na espécie.
(...)
É certo que a consciência do julgador se impõe meditação demorada sobre as realidades jurídicas, afastados os preconceitos de acanhado fetichismo.
Morel já recomendará à sua ponderação a afirmativa de que “L’autorité de la chose jugée n’a d’ailleurs qu’une caractere relatif. Elle n’existe que sur les points qui ont été l’object du jugement rendu et ne peut dépasser ce que a été decide pour le dispositif de jugement”.
Semelhante restrição envolve a cautela apontada por João Monteiro, repetida por Aureliano de Gusmão, no sentido de que “a autoridade do caso julgado cinge-se à relação jurídica controvertida e resolvida”.
Parece de bom aviso sujeitar sempre ao cadilho da apreciação judicial o verdadeiro conteúdo da coisa julgada, na apreciação judicial o verdadeiro conteúdo da coisa julgada, na realização da sua exata limitação objetiva. Para isso, como observa Estelita, cumpre indagar no julgado aquilo que se pode considerar resolvido, mas resolvido com aquela obrigatoriedade característica do instituto.
“Saber, com ele diz, entre as questões, controvérsias ou relações jurídicas agitadas na causa e sobre as quais o juiz se pronunciou, quais as que se devem considerar cobertas pela autoridade da causa julgada, dotadas com força desta ( Da cousa julgada, pág. 12).
(...)
Longe de se exagerar esse prestígio contraproducente, fomenta-se a doutrina mitigadora, com a asseveração de KISCH, no sentido de que “a força da coisa julgada não é uma categoria absoluta” a que o próprio CHIOVENDA nada oporia, pois para ele “questo instituto non ha nulla in se di assoluto e di necessario, dal conceto dell’uffício del giudice deriva necessariamente soltantoche la sentença debba tenersi come norma imutabile del caso deciso” (ob. Cit. § 78, pág. 906).
(...)
Razão tem OTTO MAYER mostrando que “a autoridade da coisa julgada não significa que a relação determinada pelo julgamento está fora do comércio. Pode intervir uma causa nova que anule ou modifique de sorte que a força da coisa julgada perde seu objeto (Direito Administrativo Alemão – Tradução Francesa – vol. 1, § 15,pág. 265).
A mesma lição está contida na página de Camec (“Direito Administrativo”, vol. 3°, número 388, pág. 1.603: “La cosa giudicata nei rapporti contisuativi anche disciplinati da norma giuridche tassatve, non vale se nan rebus sic standibus. Se muto la norma o mutano i fatti, la cosa giudicata vi em meno, in quei rappoti bem s’intende perche muta a causa petendi, vice si há uma causa superveniens”.
E já nas Pandectas Francesas se firmara a regra do número 637, pág. 468 do vol. 17 in verbis “chose jugée; La même question peut se poser à nouveau entre les parties sans que les juges doivent et puissente se réfuser à en connaitre, des lors qu’il s’agit d’em tirer une consequence diferente relativemente au même bien ou même une consequence somblable rélativemente a une outre bien’
O certo é que, para haver legitimidade no reconhecimento da coisa julgada, terá o julgador de examinar cautelosamente a substância mesma da relação jurídica, o fundamento legal do direito que se pretenda fazer valer, a realidade do título do direito que se pretenda fazer valer, a realidade do título já juridicamente apreciado. Não há proclamar a força que a lei empresta ao pronunciamento da Justiça, sobre determinada controvérsia quando essa apreciação foi excluído, por qualquer motivo, o título que a explica, que a soluciona ou que a exclui...
(...)
Se na doutrina os mestres se mostram preocupados com a extensão dos direitos ventilados em juízo, na técnica judiciária os legisladores se apegam ferrenhos a fórmulas estreitas, qualquer de suas duas pontas à decisão contra a expressa disposição da lei, ou seja à prevaricação.”

Em 1940, J.M. CARVALHO DOS SANTOS distingue, prima facie, força da coisa julgada da autoridade da coisa julgada20 dentro de uma visão de nulidade do processo e da sentença. Iniciava aqui, mais claramente, uma questão de justiça efetiva e verdade real. Asseverava que nossa processualística “sempre adquire força de coisa julgada, desde que se torne definitiva, nos sentido de não mais ser suscetível de reforma por via dos recursos ordinários.”21

LIEBMAN, primorosamente, enceta:

“A sentença que é por Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em cousa julgada, mas em todo tempo pode se opor contra ela, que é nenhuma e de nenhum efeito, e por tanto não é necessário ser dela apelado. E é por Direito nenhuma quando é dada sem a parte ser primeiro ser citada etc.
Estamos assim em presença duma nulidade ipso iure (Melo Freire, Instituciones iuris civilis lusitani, Liv. IV, tít. 23, § 20), tal que impede à sentença passar em julgado (Lobão, Segundas Linhas, I, nota 578). E por isso que ‘em todo tempo se pode opor contra ela que é nenhuma’, tal se pode também nos embargos à execução (Ord. Liv. III, tít, 87, § 1).”22

AFFONSO FRAGA, na década de 40, entendia duas hipóteses nas quais não poderiam ocorrer a coisa julgada:

1) nos processos simulados, mas nem por isso fraudulentos;

2) nas pretensões jurídicas contrárias à lei.

“O processo simulado, portanto, pode ser de simulação inocente ou fraudulenta. O primeiro lugar sempre que seu objeto é uma pretensão legítima, como quando as partes o atuavam com interesse científico.”23 Verbi gratia, o caso de dois profissionais dissentem sobre um ponto jurídico controvertido e não haja que o tenha tratado, ou ambas as razões tenham a mesma autoridade, nada obsta que o processo seja um meio legítimo de apurarem a opinião dos juízes24.

AFFONSO FRAGA, explica as pretensões jurídicas contrárias à lei ofertando o seguinte exemplo: um cidadão recolhe impostos territoriais a maior e na demarcação inclui terras da União como suas. O Juiz vendo tal situação, e, sobre o argumento do autor de que o Estado não pode recolher mais do que devido, julga procedente o acréscimo sobre sua propriedade, retirando da União o que foi demarcado pelo pretendente.25

Vemos que as nulidades vão dando espaço à busca de uma verdade, eis que burlando a lei no caso exposto estaria o litigante acrescendo inverdades dentro do processo.

Num critério filosófico de questionar a força da coisa julgada no primado da justiça, FRANCESCO CARNELUTTI dizia que eram revistas as sentenças que trouxessem injustiça, dividindo esta em injustiça inicial e injustiça sobrevinda ou sucessiva. Esta é a que nos interessa ao estudo em apreço, porque era tratada de injustiça decorrente da mudança de um estado de fato posteriormente ao processo. De acordo com o tipo de injustiça26 os remédios eram a nulidade, a modificação e a impugnação.27 Conclui que para uma determinada espécie de situações surge a instituição da revisão, como tal a injustiça sucessiva, a qual não era regrada no direito italiano, salvo no direito processual penal. Mesmo assim a construção parte de que há na sentença “uma espécie de cláusula rebus sic stantibus estabelecida pela lei”. Que o poder de rever a decisão se atribua ao próprio juiz que a pronunciou ou a um juiz distinto é um detalhe de estrutura do processo de revisão, que se encontra regulado de maneira diferente.28 A utilização do texto do autor italiano nos remete ao brasileiro JOÃO BONUMÁ, um de nossos maiores processualistas de época.

Em 1946, JOÃO BONUMÁ afirmava que a segurança jurídica ‘é apenas a razão prática pela qual a lei outorga a determinadas sentenças a qualidade de indiscutíveis; razão que varia conforme a natureza do direito que está na base da decisão, e que varia no tempo e no espaço para a mesa categoria de julgados. (...) Tudo isso leva naturalmente, à conclusão de que o esforço doutrinário para encontrar um fundamento ou justificação jurídica da autoridade da coisa julgada é um labor penoso e vão. Teoricamente se poderão imaginar as mais sedutoras explicações, mas é certo que a realidade das coisas as desmentirá. Não obstante, o estudioso do processo precisa adotar ou criar uma doutrina para preencher o vácuo na sistematização da matéria, da mesma forma que o cientista é forçado a formular uma hipótese quando não pode atingir uma certeza.”29 (grifei) Ou seja, perante certas situações, a tensão da estabilidade da coisa julgada perde o viés exatamente para a mantença da seguridade jurídica sob o simples argumento de acomodação pela estabilidade do julgado. Explica BONUMÁ:

“Por outro lado, a modificabilidade dos comandos legal e jurisdicional obedecem a critérios perfeitamente diferenciados. Porque a lei é promulgada para regular situações futuras e suas normas visam a estabelecer a normalidade das relações jurídicas da sociedade, seu comando pode ser modificado na medida em que exigirem as transformações sociais, políticas, econômicas, religiosas e jurídicas. Quanto à sentença não regem os mesmos princípios.
(....)
Contudo, é preciso abrir uma exceção ao princípio geral da imodificabilidade da sentença transitado em julgado. Se os efeitos jurídicos do comando judicial não se esgotam pela simples prolação do julgado, mas perseveram na constituição de um estado ou situação nova, tornada posteriormente incompatível com o sistema jurídico, ou dominante, ou se transforma em uma injustiça evidente e intolerável, sua modificação e tão necessária como a modificação da lei em casos semelhantes.
(...)
Isso importa em afirmar, pelo menos no terreno da teoria do processo civil, que a cláusula rebus sic standibus é, até certo ponto, implícita no comando jurisdicional e que a imodificabilidade dos julgados só é possível e aconselhável quando a produção da certeza jurídica das relações privadas não ferem princípios superiores de ordem pública, nem se transforma, com o tempo, em estado de insofrível injustiça.”30 (grifei)31

Após, um lapso temporal, os autores causaram um vácuo sobre a aproximação do tema. Sendo que definiam coisa julgada sem trazerem os casos extremos de sua relativização ou revisão32. Mantiveram sua atenção voltada na alteração dos comandos das sentenças nas ações de modificação advindas de relações jurídicas continuativas, tornando o campo árido para maiores evoluções acerca do tema.

Como dito foram no ramo de direito de família que surgiram manifestações de peso, e, o valor sustentado é do da verdade real33 como a seguinte ementa do acórdão da relatoria da DESEMBARGADORA MARIA BERENICE DIAS:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.

Tratando-se de ação, que diz com estado de pessoa, admite-se a sua renovação, uma vez que na demanda anteriormente ajuizada não houve formação de juízo de convicção a ser selado pelo manto da imutabilidade da coisa julgada. Apelo provido.

(AC n° 70002430106, TJRS, julg. 26/9/2001, Relatora a Desª Maria Berenice Dias).

E, ainda, defende no seu artigo colacionando o seguinte precedente do STJ:

“Ao depois, mesmo a alegação das partes de não disporem de condições para custear o exame de DNA não deveria revelar-se como fato impeditivo para sua realização. Porém, o exame não tem sido realizado, ainda que haja lei estadual determinando que o Estado arque com os custos (Lei nº 11.163/98) e mesmo que o STJ tenha decidido que o juiz pode determinar a realização da prova pericial pelo exame de DNA a expensas do Estado, que deve diligenciar os meios de provê-lo ou criar dotação orçamentária para tal fim (REsp 83.030-0 – Relator Min. Waldemar Zveiter, Segunda Seção, DJ 20/4/98).”3435

A eminente doutrinadora, ao encontrar a verdade real, não esquece que o afeto também é objeto do direito. Então simplesmente não bastaria saber quem é o pai. Analisa-se o caso concreto para fazer justiça como um valor supremo. Pois pode existir um vínculo afetivo tão forte entre essas pessoas, denominado-se filiação socioafetiva, que se sobrepõe à verdade presumida e também à verdade biológica. Renova não só a verdade como valor maior, como a análise do caso concreto para efetiva justiça jurídica – uma justiça prática.

Esses interesses que não são somente particulares, mas da sociedade. A verdade no processo, dependendo do caso em posto ao crivo judicial pode requerer somente a primazia da verdade36, como uma justiça que sobrepõe a esta com a aquisição do afeto pelo direito.

Em termos gerais, tais casos refletem as mudanças e as tendências do processo para esse novo milênio.

3. O nascimento do direito moderno pelas mãos do

Ministro José Augusto Delgado.

Com cautela, afirmamos, que a doutrina nacional afastou-se de maiores preocupações sobre um aprofundamento no estudo da coisa julgada, num lapso compreendido entre 1960 até a década de 80. Entretanto, surgiram precedentes do STF na década de 80, citados por CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

“não ofende a coisa julgada a decisão que, na execução, determinou nova avaliação para atualizar valor do imóvel, constante no laudo antigo, tendo em vista atender à garantia constitucional da justa indenização.
A circunstância especial levada em conta em mais de um julgado foi a procrastinação do pagamento por culpa do ente expropriante, às vezes até mediante a indevida retenção do autos por anos. Em um desses casos, o relator Ministro Rafael Mayer, aludiu ao lapso de tempo que desgastou o sentido da coisa julgada, como fundamento para prestigiar a realização de nova perícia avaliatória, afastando de modo expresso a autoridade da coisa julgada a essa diligência.
Em outro caso o Ministro Néri da Silveira votou e foi vencedor no sentido de fazer nova avaliação apesar do trânsito em julgado da sentença que fixara o valor indenizatório, apesar de não ter havido procrastinações abusivas, mas sempre como superior objetivo de assegurar a justa indenização, que é um valor constitucionalmente assegurado; esse caso viera do Estado do Rio Grande do Norte e a R.sentença de primeiro grau jurisdicional, no mesmo sentido, fora da lavra do então juiz José Augusto Delgado.”37 (grifei) (STF, 1a Turma, RE n. 93.312/SC, j. 4.5.82, rel. Rafael Mayer; STF, 1a Turma, RE n. 105.012-RN, j.9.2.88, Rel. Néri da Silveira). (grifei)

Diuturnamente vêm surgindo trabalhos jurídicos sobre o fenômeno da coisa julgada inconstitucional38, doutrina iniciada com precisão por JOSÉ AUGUSTO DELGADO. Adotando seus ensinamentos, faço a seguinte questão: Poderá uma sentença decretar a escravidão de uma pessoa? Evidente que não. É o caso de uma sentença, existente, válida no plano formal, mas completamente ineficaz por ferir a ordem constitucional39, ou melhor, a ordem democrática e seus princípios maiores dentro, ou não – como também princípios explícitos e implícitos, no catálogo do artigo 5º do referido diploma e nos demais espalhados em nossa lei maior40. Há em voga aqui os princípios da moralidade41 e legalidade42.43

Sistematicamente, a preocupação retoma mentes atiladas de juristas, dentre eles arrolados por HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

“Para a moderna doutrina processual, os reflexos das nulidades processuais sobre a sentença podem ser classificados em três grandes grupos:
a)o dos defeitos que não resistem à eficácia preclusiva da coisa julgada e, por isso, senão alegados em recurso, se tomam irrelevantes;
b)o dos que sobrevivem à coisa julgada e, por previsão estrita da lei, podem servir de fundamento à ação rescisória; e
c) o dos que, dispensando o exercício da rescisória, continuam alegáveis, em qualquer tempo, e se apresentam como óbices à “execução de sentença se argüidos por meio de embargos” (BARBOSA MOREIRA, Comentários ao Código de Processo Civil, 5a ed., Rio, Forense, 1985, v. V, nº 169, p. 294; ADROALDO FURTADO FABRICIO, Réu Revel não Citado, Querela Nulitatis e Ação Rescisória in AJURIS, 42/9).”44 (grifei)

Uma robusta revisão ao tema da coisa julgada ocorre pela pena de PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA em seu livro Contribuição à teoria da coisa julgada45. A primorosa obra provocou a atenção nacional e alentou para outros estudos dentro do sistema, eis que abalou bases tidas como absolutas46. Também ensina CARLOS VALDER DO NASCIMENTO: “A coisa julgada na sua essência não emerge do direito constitucional, embora esse preserve sua integridade a fim de evitar que a lei superveniente modifique seu conteúdo.”47

JOSÉ MARIA TESHEINER adentrou o tema com os denominados vícios transrecisórios, nos seguintes termos:

“Já se assinalou a existência de vícios que se desconsideram uma vez transitada em julgado a sentença; outros que persistem, mas autorizam a rescisão da sentença; outros ainda, que resistem até mesmo ao decurso do prazo para a propositura da ação rescisória, podendo motivar, a qualquer tempo, a declaração da inexistência ou da ineficácia da sentença ou a decretação de sua nulidade.
Com base nesses elementos, construímos a seguinte classificação: vícios preclusivos, vícios rescisórios e vícios transrecisórios.”48

Posteriormente, pela gravidade de tais vícios, incluindo desatenção da ordem jurídica e outros casos específicos (como as sentenças impossíveis na sua realização e o enriquecimento ilícito – como adiante demonstra DONALDO ARMELIN), foram denominados por nós como vícios transtemporais:

“Denominamos tais vícios de transtemporais, eis que o tempo não os convalida, são as violações de ordem pública, transcendentais, protraindo-se no tempo e podendo ser alegados não-somente pela via da ação rescisória, mas também desconsiderada a sentença com tal vício. Além de reconhecidos incidentalmente pela via de embargos como por exceção, por mandado de segurança, ou uma nova ação, v.g., as ações de investigação de paternidade antes do advento do exame de DNA, o processo onde não houve citação, a violação dos direitos catalogados na Constituição da República. Tal nomenclatura busca ajustar-se à variedade de fatos e atitudes dento da seara processual, bem como no mundo fático, em sua plenitude pela riqueza de situações que podem invalidar o processo e a autoridade da coisa julgada, violar princípios é causar injustiça. A elas o tempo não sana essas difrações que desestabilizam a própria noção transcendental de Direito.”49 (grifei)

Visto que a rescisória sem prazo não é o único remédio para atacá-los, já que outros poderão ser utilizados, v.g. a querela nullitatis, mandado de segurança50, ação declaratória de ineficácia, etc. Conquanto, precedentes relevantes não existem ainda no pretório riograndense, faltando ainda casos patrocinados ou iniciativa dos julgadores.

Recentemente, dentro de um plano principiológico, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, concluiu que “a ordem constitucional não tolera que se eternizem injustiças a pretexto de não eternizar litígios”.51 O abalizado autor invoca os princípios da razoabilidade52 e proporcionalidade53 nas decisões judiciais para que haja uma justiça efetiva. Pois, “Não se pode olvidar, todavia, que, numa sociedade de homens livres, a justiça tem de estar acima da segurança, porque sem justiça não há liberdade.”54

Em belo artigo, DONALDO ARMELIN, também preocupa-se com as sentenças injustas que geram enriquecimento ilícito. Devendo a parte utilizar-se de todos os meios jurídicos permitidos, mesmo que tenha de realizar uma interpretação construtiva do sistema processual para evitar, sobre o argumento da segurança jurídica vista sob a ótica exposta. Introduz a injustiça amparada pela imutabilidade da coisa julgada de forma que surja a flexibilização dessa imutabilidade.55

4. A posição de Carlos Valder do Nascimento

O brilhante autor nos trouxe, o que considero a “obra de ponta”, entitulada “Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional”. A leitura esclarece paulatinamente seu posicionamento, trás em si lições que formam um aparato indissociável, um ensinamento robusto que tem início, meio e um fim numa escala propedêutica que chega as mais profundas lições, nos remetendo a alargadas reflexões. Seus argumentos e justificação do que vem sido ensinado no panorama geral, sobremaneira de escorreita, clara e precisa linguagem.

Ao iniciar, no processo já demonstra o tirocínio do autor:

“Não se pode negar que o Brasil tem uma leitura processual de primeiro mundo, como atestam os manuais que versam sobre essa sistemática. O interesse maior, como se vê, é travar-se a discussão em torno de questões estritamente vinculadas ao processo, sem qualquer preocupação com o direito do cidadão.
(...)
Nenhum processualista comprometido com a causa comum do povo, com a justiça, com a efetividade do processo, pode compactuar com essa situação caótica.
(...)
E o seu consolo jamais poderá se uma sentença fraudulenta passado em julgado” 56

Arguta visão sobre Aristóteles faz sua construção dentro do sistema numa interpretação perfeitamente jurídica:

“O que importa, como disse o filósofo é que os intelectuais comprometidos com a justiça, com ela se identifiquem e lutem diturnamente por ela. Essa deverá ser sempre a postura do jurista moderno atento as transformações qualitativas que devem ser operadas no processo em favor da sociedade. Pouco interessa repisar procedimentos anacrônicos, burocratizantes reprodutores de fórmulas esotéricas que recheiam tratados de rica processualística, onde sobra erudição e falta criatividade.
O dogmático do processo aborda a coisa julgada numa perspectiva unilateral, unívoca, Absolutiza-a sem se dar conta de seu caráter de relatividade.”57

Verte a relatividade num critério de segurança jurídica efetiva que podem não decorrer de atos do legislativo, executivo ou judiciário. Inclusive ao pretexto para negar ao cidadão a efetiva justiça, com sentenças injustas fraudulentas e inconstitucionais.58 Em paralelo ao direito e suas dimensões o abalizado autor trás um elemento primordial: a efetividade dos direitos da pessoa. Doutrina sempre trazida pelos constitucionalistas sem sucesso em demonstrar sua efetividade, dentro de suas dimensões59.

Extenso pensamento é nascido quando o autor reclama que as leis não passam (e, digo, não passam mesmo) por um momento democrático-social na sua elaboração60. Os resultados estão aí, muitas vezes representados em sentenças

Eis que o liso texto arrola quais os instrumentos processuais para o controle da decisão inconstitucional61, analisando um a um: querela nullitatis, ação declaratória de nulidade da sentença, embargos à execução, exceção de pré-executividade e a mp 2180/01. De imprescindível leitura, não só pelo conteúdo, mas pela técnica utilizada em breves páginas, eis que adentra à moral, princípios, suas colisões até ressurgir na prática jurídica. Tópicos a serem lidos no original, eis o caráter de estudo temporal deste ensaio62.

5. A MP 2180/01 e Emenda Constitucional 45/04

Na seara legislativa surge a MP 2180/01 a qual deu redação ao parágrafo único do artigo 741 do CPC (tendo força de lei pelo advento da EC32), reforçada posteriormente pela Emenda Constitucional 45. Essencial ler o conteúdo do parágrafo único do 741:

Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre:

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal. (NR)

Entenda-se agora que “aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal” serão as decisões que violadoras das súmulas vinculantes63 (apesar da previsão legal da súmula vinculante, ainda há de entender-se que: verifica-se, implicitamente e simultaneamente, que todo o caso semelhante há se ser resolvido de acordo com a máxima assim estabelecida.64). Mesmo não havendo a respectiva reclamação poderá a parte alegar tal matéria em embargos à execução de título judicial por força do parágrafo único do artigo 741 do CPC. Eis que sendo proferida sentença com conteúdo diverso da súmula e a parte não reclamando estaremos diante de uma sentença existente, válida e aparentemente eficaz (para não dizermos ineficaz, estando futuramente à mercê de uma análise pelo STF do cabimento ou não da aplicação da súmula por outras vias, afora a reclamação). “O juiz dos embargos pode examinar, à luz do que dispõe o art.741 do Código de processo, a sentença passada em julgada de título sentencial, independentemente do pronunciamento da decisão do Supremo Tribunal Federal, quer em sede de juízo concentrado ou difuso. De sorte que nada impede seu acolhimento a fim de que seja decretada sua inexigibilidade.”65

Uma vez proferida a sentença o juiz encerra sua função no processo de conhecimento. Mas, se os fundamentos em que alicerçou sua decisão forem posteriormente considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal?

Nosso sistema de jurisdição constitucional adotou vários critérios. Faremos uma breve digressão.

O ingresso da lei no sistema jurídico ocorre com a promulgação (do latim promulgare, promulgatione, ato do Chefe do Executivo que atesta a existência da lei), logo após a promulgação vem a publicação da lei e sua vacatio legis (tempo que demorará para entrará em vigor, podendo coincidir com a própria publicação). A promulgação obriga o Estado, ao passo que a publicação obriga a coletividade (existência jurídica)66.

Nosso sistema constitucional adotou o controle judicial de constitucionalidade concentrado e difuso e em três formas:

a) preventivo;

b) repressivo e

c) difuso.

O controle difuso é dado a qualquer juiz de reconhecer a imcompatibilidade ao caso concreto. Competindo ao Supremo Tribunal Federal julgar o controle difuso em única ou última instância quando a decisão recorrida:

contrariar dispositivo da Constituição;

declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal e

julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição.67

A superveniente inconstitucionalidade de lei acontece porque:

“A inconstitucionalidade foi reconhecida porque a lei afrontou uma Lei Maior; em verdade, houve um desrespeito aos limites impostos a todas as leis e atos normativos. Quanto à existência, observe-se que a lei contestada ingressou no ordenamento, por este motivo ela existe. A retirada da eficácia da lei considerada inconstitucional é uma conseqüência da sua invalidação. Conclui-se que a sentença prolatada pelo STF nulifica a lei ou ato normativo impugnado. Com natureza desconstitutiva, a sentença do Supremo tem efeitos erga omnes. Na ação por omissão, a sentença poderá ser mandamental ou declaratória. Quando couber ao Executivo complementar a norma constitucional, a sentença será mandamental; agora, será somente declaratória quando a obrigação for do Legislativo.”68

E interpretação incompatível com a Constituição pode ser feita pelo Supremo Tribunal Federal, como incidentemente por qualquer juiz.

Conjuntamente ao ataque às sentenças injustas, aparece o direito superveniente da parte. Merce que a sentença tem seus efeitos projetados para o futuro, as mudanças ocorridas no mundo real devem ser vistas sempre de um ângulo de praticidade pelo respeito ao Sistema Normativo em contrapartida a uma distribuição efetiva de Justiça.

6. DA QUERELA NULLITATIS

Surge nos dias atuais a antiga querela nulitatis, para atacar as situações tratadas.

As querelas têm origem romana69, até a fase da cogntitio extra ordinem, não havia apelação e a sua utilização era restrita às sentenças injustas e não às nulidades do processo. Conquanto, existiam dois remédios:

a) querela nullitatis sanabilis, essa com prazo certo, foi absorvida pela apelação;

b) querela nullitatis insanabilis, que não era um recurso, nem ação. Era uma imploratio officit iudicis – na verdade a sanabilis também tinha este aspecto. Só que a insanabillis não tinha prazo para sua utilização.70

Para nos situarmos temporalmente, o Codex Theodosianus foi promulgado no Oriente pelo Imperador Teodósio II (408-450 d.C) em 438 e, quase conjuntamente, por Valentiano III (425-455 d.C), no Ocidente, vigorando até o Código de Justiniano. Vale entender que o Código Teodosiano sobreviveu à decorracada do exército romano pelos bárbaros.71

Um resquício da querela nullitatis insanabilis é a nossa ação declaratória de nulidade, que PONTES entendia como ação de inexistência de uma sentença72. Dessarte, a sentença viciada existe, na verdade ela é ineficaz pelo vício que carrega em si.

As Ordenações Filipinas, sucessora das ordenações Manuelinas, expressamente previa que “a sentença, que é por Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em cousa julgada, mas em todo tempo se pode opor contra ela, que é nenhuma e de nenhum efeito, e portanto, não é necessário dela ser apelado”.

Assim, nos primórdios da cultura jurídica brasileira havia previsão legal no sentido da existência da querela “nullitatis”.73

Para “o Min. CLÁUDIO SANTOS, do STJ, vincula o REsp mais aos recursos de cassação, e remotamente à velha querela nulitatis. No Brasil, o apelo extremo, desconhecido ao tempo do Império, mereceu acolhida no Decreto 848, de 1890, que organizou a Justiça Federal, e resultou incorporado à primeira Constituição republicana, de 1891, art. 59, § 1º. O nome de "recurso extraordinário" surgiu, no entanto, no primeiro RISTF, passando à Lei nº 221, de 20.11.1894 (melhor, à Lei nº 1.939, de 1907) e aos diplomas subseqüentes (BARBOSA MOREIRA, "Comentários ao CPC", Forense, v. V, 6ª ed., 1.993, nº 317; NELSON LUIZ PINTO, "Recurso Especial para o STJ", Malheiros ed., 1992, pág. 41).”74

“Somente uma coisa é certa entre todos os tratadistas do tema: a “querela nullitatis” - embora sem previsão legal expressa em nosso ordenamento jurídico - ainda sobrevive no sistema, devendo o estudioso do direito, então, se esforçar para a definição de seu regime jurídico.”75

Dentro das nulidades inconvalidáveis podemos até afirmar que a querela nullitatis abarca, como meio de impugnação, todos os casos aqui expostos e não só a citação inválida.

A citação nula, por exemplo, visto que é um dos atos mais formais no processo (CPC, artigo 214), é o chamamento para o réu apresentar a sua defesa, seu fundamento encontra base na própria Bíblia (nemo inaditus damnari potest)76. Não havendo citação válida ou não existindo esta “há consenso de que, dada a gravidade do defeito este permanece imune a todas as preclusões, inclusive à maior delas, correspondente à coisa julgada, ou defeito tão grave, idôneo a impedir que ela se constitua”77.

Temos, em curtas palavras, os seguintes tipos de sentenças que não se convalidam e trazem consigo os vícios transtemporais:

as nulas de pleno direito na sua confecção e silogismo (sentença sem relatório por exemplo;

as nulas na sua formação (falta de citação);

a sentença injusta (àquela que gera enriquecimento ilícito ou sem causa a outra parte; dentre elas agregamos a sentença “comprada”78);

a sentença impossível e as ininteligíveis (a que manda cortar a terra ao meio, pagar dívida com juros diários de 10%).

as inconstitucionais79 (fundada em lei ou ato normativo declarado ou não inconstitucional pelo STF, as que violem o princípio da moralidade80).

O processo existe, pois houve demanda, conquanto é inválido perenemente. Ademais, a querela nullitatis não se cinge no circunlóquio das nulidades processuais, sua utilização nos dias atuais pode ser mais ampla do que se imagina.

Dúvida paira sobre a nulidade da citação, mercê que a falta de citação é ato inexistente e a nulidade é ato inválido, apesar de ordem pública, teria o Juiz poderes para reconhecê-lo de ofício sem provocação do executado? Sim. O reconhecimento da falta de citação poderá ser ex officio nos próprios autos da execução, já que nesse iter também há, apesar de superficial, cognição81.

Para finalizar, modernamente, generaliza-se a expressão “norma de ordem pública” para indicar as leis imperativas que, conforme o texto do Digesto: “não podem ser modificadas por convenções dos particulares ( jus publicum privatorum pactis mutari non potest, Dig. 1.2., t. 14, fr. 38, De pactis). As normas de ordem pública não se confundem com o direito público, tal como é conceituado atualmente. Pois, parte do direito privado é constituído de normas de ordem pública, isto é, de normas imperativas que não podem ser modificadas pela vontade das partes.”82

Conclusões

Nas breves linhas tentamos demonstrar que a coisa julgada foi ganhando uma nova roupagem, uma moeda de dois lados, na qual a segurança jurídica não é somente a sua imutabilidade. Segurança jurídica é um termo que vem adaptando-se, sem temor por juristas de renome, como um primado da modernidade que vem surgindo no processo civil brasileiro, onde se busca a justiça num plano prático e a verdade formal, dá espaço ao mais próximo da verdade real. Essas mutabilidades e acomodações dos conceitos aos anseios sociais denotam um acréscimo importante no direito pátrio, vindo de nossos pensadores brasileiros, uma qualidade que antes talvez não fosse reconhecida: a de que nós mesmos podemos e devemos influenciar o direito pátrio, e, por que não o estrangeiro? Claro que ainda há trocas, mas na grande maioria de um sentido só (ainda em grande parte o estrangeiro), felizmente estamos rumando para outro: o de sermos exemplos. Uma pequena digressão aqui faço – e não posso deixar de fazê-la - o próprio sistema da commow law já questiona seus métodos de hermenêutica, com aproximação a outros sistemas, já se afastam do originalismo dos framers e precedentes estagnados para novas articulações83. Como inapropriado tratar do tema da coisa julgada aqui em outros sistemas, a pequena fuga é um motivo para demonstrar o engrandecimento que paulatinamente vem ocorrendo no Brasil, o que nos desperta para novas obras e o abandono das repetições dantes costumeiras.

A primeira conclusão histórica é que a preocupação maior era em relação aos vícios do processo e da sentença (vícios processuais) – apesar de algumas manifestações na busca de justiça efetiva no processo civil.

Doutrina mais arraigada nas inspirações práticas insere a compreensão de que na sentença há implícita a cláusula rebus sic standibus, merecendo visualizar a efetividade de seus efeitos à satisfação de uma segurança jurídica racional. E se a própria lei tem métodos de controle quando em disparidade com a constituição através do reconhecimento de inconstitucionalidade pelo Judiciário, deverá esse próprio controlar as decisões que demonstrem fraqueza de espírito aos princípios invocados na constituição.

Pois os princípios como otimização de novas feições do processo, essencialmente os princípios constitucionais (catalogados ou não, expressos ou implícitos) buscam uma efetiva justiça dentro do primado da norma e da sociedade. Aqui a justiça adentra um plano mais prático do que filosófico. A sentença injusta ou sentença em dissonância aos princípios constitucionais transita em julgado ganha o nome de coisa julgada inconstitucional – denominação dada pelo Dr. José Augusto Delgado. E a sentença inconstitucional não forma a sua esperada imutabilidade e perenidade, é uma aparência, nada mais.

Doutrina revitalizada pelo Dr. Carlos Valder Nascimento apareceu em obra atualíssima: “Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional”. Refazendo a estrutura de base, desde o processo até o reconhecimento das decisões inconstitucionais e os lenitivos a estas, sendo que nesta fronteira muito se disse e se ensinou, fixando conceitos modernos, utilizando princípios justificadores, relembrando a lição dantes transcrita sobre a mutabilidade de conceitos. Encontramos na obra termos e conceitos pacíficos de utilização sem temor, pois todos fundamentados pelo autor, por si e pela doutrina (desde a primordial, a moderna e a estrangeira).

Enfim o processo ganha uma nova roupagem, não mais estática, mas de buscar a verdade e fornecer decisões justas. Apesar de que a definição de justiça seja um campo movediço para definir, esse ideal retoma seu brilho com nova força. É a tendência da nova era do processo civil com a reformulação de conceitos84 em temas brevemente tratados neste artigo que são objetos de maior profundidade no livro. Reforçando o que foi dito, visto as várias edições alinhavadas e cada uma surge engrandecendo nossos pensamentos e abrilhantando nossos olhos.

Estudo paralelo

Requisitos da sentença

para sua validade

“Os raciocínios analíticos transferem à conclusão a necessidade e a verdade das premissas: é impossível que a conclusão seja falsa, se o raciocínio foi feito corretamente, a partir das premissas corretas.”85

Ao estudo importa, sobremaneira, rever conceitos de estrutura da sentença no nosso CPC. Essa estrutura assemelha-se inteiramente à estrutura da petição inicial. Pois as duas comportam um silogismo caracterizado pela subsunção da norma ao fato – tais requisito, pela sua importância, foram denominados pelo legislador como “requisitos essenciais”86.

Diz o artigo 458 do CPC:

Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

São os elementos objetivos, sobre os quais. JOÃO MONTEIRO explica:

“§ 191 - Elementos da sentença - Já no ci­tado § 76 ficaram escorçadas as linhas do atual estudo. Basta recapitular. Ali dissemos que, na ação, entram três idéias fundamentais: o fato litigioso, o direito aplicável e o pedido do autor. São três os termos de um silogismo: pela maior expõe o autor o fato, donde pretende que a relação de direito pela qual vem litigar; pela menor aponta a regra de direito definidora da relação de direito litigiosa; pela conclu­são, pede precisamente que cousa pretende do réu. Mas si a sentença resolve a ação, lógico é que no mesmo silogismo encontraremos os elementos constitutivos da sentença. Na maior re­lata o juiz os fatos quais foram deduzidos pelas partes litigantes; na menor aponta os motivos (prova e regras de direito objetivo ou científico) da decisão final. Na conclusão condena ou absolve o réu.

Daqui vem que três são os elementos da sentença, a saber:

1º) histórico da questão ou relatório do feito;

2º) motivos da decisão;

3º) dispositivo ou conclusão.”87

Mas, o renomado processualista. JORGE AMERICANO, redobra cautela quando em duras palavras remonta a estrutura Estatal que representa uma sentença: “O raciocínio mais elementar ensina que não é por vir apoiada na força do Estado que deve ser acatada a sentença, senão porque revela a expressão do direito aplicada ao fato e, como tal, restaura o equilíbrio social. Mas para ser a sentença essa expressão do direito aplicado ao fato, para impôr-se como um todo harmônico, força é que o direito declarado se conforme à realidade do fato. A sanção do poder público passará a ser mera expressão da força bruta, se a sentença não reunir em seus requisitos:

deve emanar regularmente do poder competente;

deve ser conforme o direito;

deve assentar na verdade dos fatos;

deve ser proferida em processo regular.”88

O RELATÓRIO

“O relatório fiel da causa significa que o juiz a estudou e dela tomou perfeito conhecimento.”89

O relatório traz em si um dos fundamentos mais especiais da sentença, pois nele encontram-se as partes, o pedido, a causa de pedir e demais acontecimentos relevantes, sendo um instrumento de identidade de uma ação.

A falta de relatório gera nulidade absoluta, cabendo rescisão da decisão ou a decretação de sua nulidade, independentemente de provocação da parte90. Essa preocupação advém do fato que o relatório é uma parte essencial da sentença, já que é o momento apropriado para uma rápida relação das partes, o pedido formulado pelo autor, a defesa apresentada ou não pelo réu, os trâmites processuais, etc. Um bom relatório dispensa o manejo dos autos, não que tenha de ser uma relação analítica, mas na sua feição sintética deve ser escorreita sobre todos os fatos de relevância do processo.

Também é de suma importância a fundamentação.

Fundamentar é constituir os motivos do convencimento do Juiz. “Por meio da motivação, avalia-se a legalidade da decisão do juiz, a efetividade do contraditório, a imparcialidade do juiz, dentre tantos outros princípios, como instrumentos para conferir a efetividade do direito à ação.”91 Como vimos, no estudo comparado, reitera-se que a fundamentação ou motivação da sentença é uma garantia real e eficaz para as parte como meio de evitar arbitrariedades92.

Pois na aplicação do direito ao caso concreto não basta subsumir a norma ao fato como premissa menor. O juiz ao resolver a premissa menor deve fazê-lo com justiça dentro da pretensão concreta frente à interpretação do direito à realidade social. O que o juiz faz é uma atualização do direito.93

A fundamentação segue os seguintes princípios:

1) exigência constitucional;

2) vinculação aos fatos;

3) motivação exauriente, sucinta ou concisa;

4) motivação paradigmática (base em outro julgado que analisou);

5) motivação escrita.94

Pois, “motivando ou fundamentando a sentença, inegavelmente o julgador satisfaz uma imposição de ordem pública, desde que, assim, vem claramente sem evasivas nem dubiedades, por ressalte os fatos e as razões jurídicas que o convenceram a solucionar a controvérsia pelo modo que a solucionou.”95

A vinculação aos fatos não só servem de medida como a questão da prova. São os fatos provados vinculados ao pedido.

O processo em nenhum instante irá encontrar uma verdade real, sempre existirão três histórias: a de um lado, a do outro e a verdade verdadeira. Digo verdade verdadeira, partindo da observação do caçador que atinge uma pessoa pensando ser sua presa (aos olhos do observador a mira estava apontada para o atingido) Faz lembrar as palavras de CALAMANDREI: “Em si a verdade é mera similitude: é aparência (que pode ser a ilusão) da verdade”96.

Então o conhecimento humano, e, ainda mais do juiz segue o que se chama “noção ideológica da realidade”, ou seja, conhecimento dos fatos por meio de provas. Ou seja, aquilo que o julgador apreendeu esta congruente com a realidade dos fatos. Mas, essa análise é anímica, pertence ao espírito de quem julga num caráter subjetivo, sendo a verdade extraída do conjunto probatório, ou por determinadas provas97 (vide uma escritura pública de confissão de dívida, mesmo sendo de origem ilícita como a agiotagem, para desmantelar esse documento - robustez nas demais provas e pouco).

Cabe distinguir as sentenças de mérito e as sentenças terminativas. Vemos como exemplo clássico a decisão que indefere a petição inicial, antes mesmo da formação angular98, eis aí mera decisão terminativa. A sentença que aprecia o mérito, julgando procedente o pedido do autor também é terminativa e de mérito. Então: toda a sentença de mérito é terminativa, mas a recíproca não é verdadeira.

Parece impertinente ao tema, mas saibam que a persuação racional do juiz, fez-se erguer com o princípio da ampla defesa e da motivação das decisões, apesar do brocardo “quod non est in actio non est in mundo” – o que não está nos autos não está no mundo. E daí nascem outros princípio:

a) princípio dispositivo;

b) princípio do contraditório e da ampla defesa;

c) princípio da motivação das decisões;

d) princípio da publicidade;

e) princípio da lealdade processual.99

Então, como afirma THEODORO JÚNIOR:

“A boa sentença, aquela que cumpre a missão outorgada a seu prolator, com fidelidade e segurança, é aquela que não inspira suspeita e deixa a sociedade tranqüila com relação ao seu conteúdo, graças justamente à força de convencimento dos argumentos e raciocínios do magistrado em torno dos elementos pesquisados no processo.

Na prática, são exemplos de inobservância do princípio da verdade real, entre outros:

a prolação de sentença baseada em fatos não alegados, ou não comprovados, nos autos, valendo-se o juiz de ciência própria extraprocessual;

b) as sentenças não fundamentadas ou deficientemente fundamentadas.”100

Como um processo pode apresentar vários pedidos, cumular ações, v.g., ação de rescisão contratual e retomada de um imóvel cumulada com perdas e danos. Mesmo que o pedido seja somente um, haverá sentença em capítulos, pois o Juiz apresentará quem deve custas, honorários advocatícios, etc. Não há sentença pura no processo de conhecimento, pois o julgamento traz várias matizes, bem como eficácia. Mesmo na ação puramente declaratória, o Juiz determinará que o Escrivão às partes dê seu resultado (eficácia mandamental), dirá a quem cabe às custas e honorários (eficácia condenatória)101. Por isso, não há uma sentença pura, ela deve ser vista em capítulos, estes poderão ser o objeto de reapreciação no caso de recurso manejado pelo prejudicado.

A sentença em capítulos, capítulos de sentença, os quais se encontram apenas no decisório ou dispositivo. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO assim ensina:

“Definem-se. portanto os capítulos de sentença, diante do direito positivo brasileiro e dessas considerações, como unidades autônomas do decisório da sentença. É no isolamento dos diversos segmentos do decisório que residem critérios aptos a orientar diretamente a solução dos diversos problemas já arrolados, que no tocante aos recursos, quem em todas as demais áreas de relevância já indicadas.

Não é adequado falar em sentença com um capítulo só, como às vezes se vê na doutrina. A sentença que não fosse portadora de duas ou mais decisões seria um todo unitário, sem divisão alguma, ou seja, a unidade decorrente de uma divisão, É quase impossível

conceber uma sentença sem mais de um capítulo, porque sempre algo há a ser decidido também quantos aos honorários da sucumbência (ainda que para negá-los); mas em uma decisão interlocutória esas unicidade é plenamente configurável (negar um medida urgente e nada mais).”102

A congruência ou adstrição ao libelo (artigos 128 e 460 do CPC103) é outro requisito essencial à sentença. RUI BARBOSA dizia:

“O juiz não julgará mais do que é pedido pelo autor, porque tal é a condição jurídica das leis proibitivas em matéria de competência e autoridade.
A prescrição, que veda a sentença exorbitar das questões postas no libelo, encerra em si uma delimitação legal de competência do magistrado.
A sentença há que ser conforme ao libelo, por quanto a competência do julgador, potestas judicis, se contém nos termos da lide propostos.
O juiz, que transpõe os termos da lide proposta, id quo in judicium deductum est, que ultrapassa os extremos do articulado, sai da sua competência e obra fora dela. Ora, não há vício maior, mais grave nulidade, que a resultante de incompetência. Nulus est maior defectus quam defectus potestatis.
E que o julgador não é competente senão nos limites do libelo, visto como, só dentro em tais limites, é autorizado a julgar: dará sentença, condenando ou absolvendo em todo ou em parte do pedido.”104

É no pedido105 contido na proemial, opportuno tempore, que ficará a matéria do pleito delimitada106, a qual conter a difração (citra, extra ou ultra petita) é uma “sentença patológica”.

No dispositivo recairá a coisa julgada, mas os fundamentos são essenciais para o alcance e compreensão do dispositivo. Muitas vezes há no dispositivo a seguinte conclusão; “Isto posto julgo procedente o pedido nos moldes transcritos da fundamentação”.Sendo denominada de sentença suicida àquela que o dispositivo destoa da fundamentação107.

Coisa julgada material

(eficácia, efeitos e conteúdo)

A qualidade de coisa julgada não se confunde com a eficácia da sentença. Eficácia pode ser entendida como o conjunto dos efeitos que deve produzir e a efetividade da jurisdição, decorrerá da real produção no mundo real de todos os seus efeitos. Tudo isso depende da eficiência da atuação jurisdicional para que ocorra a efetividade da sentença através de meios coercitivos ou não.108

Em lúcida e elegante monografia. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, equipara a sentença ao ato jurídico, destinando-se a sentença a produzir efeitos próprios, podendo manifestar-se desde o próprio momento em que são praticados, como ficar deferidos para posterior momento109. Entende ainda que a coisa julgada é uma situação jurídica110 já que a coisa julgada é uma situação nova caracterizada pela coisa julgada formal ou material de acordo com a situação. Afastando-se dos doutrinadores brasileiros, os quais entendem como uma qualidade e do processo alemão onde a coisa julgada fixa-se no elemento declaratório da decisão. Preocupa-se mais com os efeitos do que com a blindagem ocorrida pela coisa julgada, não os confundindo.

Na mesma esteira, ARAKEN DE ASSIS explica que antes de adentrarmos em uma definição de coisa julgada material esses três conceitos (eficácia, efeitos e conteúdo) devem estar bem claros para sabermos se a imutabilidade é em relação ao conteúdo, eficácia e efeitos da sentença.111 O indigitado autor, na esteira de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, abaliza que a imutabilidade deduz sobre o conteúdo da sentença, quer dizer, a norma jurídica concreta referida a uma determinada situação inclusa no ato judicial. A eficácia (potência – declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental e executória) origina os efeitos, a qual é a situação exterior a ela, ´de maneira que a aquisição de auctoritas rei iudicatae pelo conteúdo abrange, por igual, as eficácias declaratórias, condenatórias e constitutivas. Não ocorrer contradição alguma se os ´efeitos´, exteriores ao ´conteúdo´e estranhos à coisa julgada, se modificam”112 Após retratar a divergência entre JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA e OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA aparecem convergências, quais sejam: “1) a coisa julgada não se afigura um ´efeito´ da sentença, antes uma qualidade acrescentada ao provimento judicial; 2) os ´efeitos´ ao contrário do que pensa Liebman, alteram-se; 3) coexistem na sentença ´eficácias´ distintas.”113

Fazendo a mesma diferenciação segue SÉRGIO GILBERTO PORTO:

“a) eficácia da sentença – representa a capacidade que possui esta de produzir efeitos, através de seus comandos;
b) coisa julgada – a opção filosófico-jurídica que outorga à decisão jurisdicional a capacidade de torná-la imutável perante todos e indiscutivelmente às partes;
c) autoridade – a qual, em face da estabilizar as relações jurídicas, torna a nova situação jurídica, decorrente da sentença oponível erga omnes, estando presente tanto na sentença, quanto na coisa julgada.”114

A missão da coisa julgada material é de paz e estabilidade na sociedade.

BIBLIOGRAFIA

ARMELIN, Donaldo. Observância à coisa julgada e enriquecimento ilícito – postura ética e jurídica dos magistrados e advogados, Conselho da Justiça Federal, Série Cadernos, volume 23, Brasília, 2003.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, 5a ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2001.

BELTRAME, José Alonso. Dos embargos do devedor- teoria e jurisprudência, 3ª ed, ver., atual. e ampl. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2002.

BONUMÁ, João. Direito Processual Civil, 2° volume, São Paulo: Ed. Saraiva, 1946.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99, organizador Daniel Sarmento, 2a tiragem, Rio da Janeiro:Editora Lúmen Juris, 2002.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 2ª ed., Lisboa: Edição da Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 3a ed., Coimbra: Almedina, 1999.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Volume I, Campinas:Ed. ClassicBook, 2000.

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito; tradução Antônio Carlos Ferreira, São Paulo: Ed.LEJUS, 1999.

DELGADO, José Augusto. Ministro do STJ diz que coisa julgada tem limite, publicado na Folha de São Paulo em 04.10.1999.

DELGADO, José Augusto. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas – Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais, Repro, 103, julho/setembro, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

DIAS, João Luís Fischer. O efeito vinculante – dos precedentes judiciais e das súmulas dos tribunais, São Paulo: IOB Thomson, 2004.

DIAS, Maria Berenice. Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada material, Revista Brasileira de Direito de Família – Nº 1 – Abr-Mai-Jun/99.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reclamação no processo civil brasileiro, publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – Nº 16 – Mar-Abr/2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista Forense, v.97, n.358.

DINAMARCO, Cândido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista da AJURIS, Ano XXVII, tomo I, setembro de 2001.

DWORKIN, Ronald. O império do direito, tradução Jefferson Luiz Camargo, São Paulo: Martins Fontes, 1999.

CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, Volume 3, Campinas:Ed. Bookseller, 1999.

CANEIRO, Athos Gusmão. Do recurso especial e seus pressupostos de admissibilidade - Publicada na RJ nº 210 - ABR/1995.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Réu revel não-citado, “querela nullitatis” e ação rescisória, Revista da AJURIS, nº 42, ano 15,Porto Alegre:março de 1988.

FONSECA, Tito Prates da. As nulidades em face do código de processo civil, Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1941.

FRAGA, Affonso. Instituições do processo civil do Brasil, tomo II, São Paulo: Editora Saraiva, 1940.

FREITAS, Juarez. Princípios fundamentais do direito administrativo, in O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 2a edição, atualizada e ampliada, São Paulo: Malheiros Editores, 1999.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. sentenças inexistentes e “querela nullitatis” - Publicada no Juris Síntese nº 41 - MAI/JUN de 2003.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, 2a edição, revista e ampliada, São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição, 2a edição, São Paulo: Editora Celso Bastos, 2002.

INGO, Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.

KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.

LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada, São Paulo: Editora dos Tribunais, 1997.

MAGALHÃES, Tiago Fantini. Os Princípios de Verdade, de Justiça e de Eqüidade, tendo em vista a Arbitragem como uma Ordem Complexa - Publicada na Revista do Curso de Direito da FUMEC Vol. 2 – 2000.

MARTINS, Pedro Batista. Comentários ao Código de Processo Civil, volume III, tomo II, 2a ed. atualizada por José Frederico Marques, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1960.

MATTOS, Carlos Lopes de. Vocabulário filosófico, São Paulo: Editora Leia, 1957.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, 21a ed. atual. por Arnoldo Wald, São Paulo: Editora Malheiros, 1999.

MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao código de processo civil, tomo XI, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1976.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Ações, Tomo 6, 1a edição, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Editora Bookseller, 1999.

MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 20ªed., São Paulo: RT, 1991.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada, Revista da AJURIS, nº 28, Porto Alegre, junho de 1983.

MOREIRA, José Carlos Barbosa, in Temas de direito processual civil, , 2a edição, São Paulo: Editora Saraiva, 1988.

MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais – garantia suprema da constituição, São Paulo: Editora Atlas SA, 2000.

NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

PALACIO, Lino Henrique. Manual de Derecho Processual Civil, 14a ed, Abeledo-Perrot, Argentina, 1998.

PLANIOL, Marcel. Traité élémentaire de droit civil,  t.2, Paris: LGDJ, 1926.

NASCIMENTO, Carlos Valder. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio da Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

REZENDE FILHO, Gabriel. Direito Processual Civil, Volume III, 4a ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1956.

SADY, João José. Comentários à reforma do judiciário, São Paulo: Editora Manole, 2004.

SANTOS, Cláudio Sinoé Ardenghy dos. A coisa julgada relativa e os vícios transtemporais. Porto Alegre: Cidadela Editorial, 2004.

SANTOS, J.M. Carvalho dos. Código de processo civil interpretado, volume IV, Rio de Janeiro: Livraria e Editora Freitas Bastos, 1940.

SARAIVA, José H. Lições de Introdução ao direito, Lisboa: impresso na escola de Lisboa, 1962.

SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. Controle de constitucionalidade, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.

SOSA, Angel Landoni. Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba, REPRO, ano 22, nº 88, outubro-dezembro, 1997.

SOUSA, Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Primeiras linhas sobre processo civil, tomo I, 3a ed. Lisboa: Tipografia Rollandia, 1825.

SOUZA, Daniel Coelho. Introdução à ciência do direito, 3a edição, revista e aumentada, São Paulo: Editora Saraiva, 1980.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, Jurisdição Constitucional, Democracia e Racionalidade Prática.Curitiba:Ed. Renovar 2002.

TELLES, Antônio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo, São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 1995.

TESHEINER. José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil, São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Sentença: direito processual ao vivo, volume I, Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1997.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, 2a ed. atual., Campinas: Editora BooKseller, 2000.

WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Família: Questões Controvertidas. – Porto Alegre: Ed.Síntese, 2000.

XAVIER, Luiz Roberto. A razoabilidade como parâmetro para atuação contemporânea do judiciário - Publicada na RJ nº 222 - ABR/1996.

Notas de Rodapé

1  LACERDA, Belizário Antônio.Direito adquirido, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999, p.10.

2  Nesse sentido é Belmiro Pedro Welter: “somente ocorrerá coisa julgada material nas ações de investigação e contestação de paternidade ou maternidade quando produzidas todas as provas, documental, testemunhal, pericial, especialmente o exame genético DNA, e o depoimento pessoal, tendo em vista esse superdireito natural, constitucional e indisponível de personalidade, elevado à categoria de princípio da dignidade da pessoal humana, fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III, CF) (...)” (WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Família: Questões Controvertidas. – Porto Alegre: Ed.Síntese, 2000, p.71)

3 “ princípios consisten fundamentalmente en ‘ nociones de contenido variable’ y, por tanto, cumplen uma función esencialmente dinâmica -,” (ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil – ley, derechos e justicia, 3ª ed., Madrid: Editorial  Trotta, 1999,p.146)

4  ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica – A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. – São Paulo: Editora Landy,  Trad. Zilda Hutchinson Schild da Silva, 2001. p.297.

5  ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil – ley, derechos e justicia, 3ª ed., Madrid: Editorial  Trotta, 1999,p.144-152.

6 MATTOS, Carlos Lopes de. Vocabulário filosófico, São Paulo: Editora Leia, 1957, p.365.

7  “Na realidade jurídica, os precedentes gozam, para os juízes dos sistemas de tradição romanísticas, da mesma importância que ostentam aos juízes da common law. (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.23.)

8  CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 2ª ed., Lisboa: Edição da Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, pp. 68-69.

9 BONUMÁ, João. Direito Processual Civil, 2° volume, São Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp. 459-461.

10 REZENDE FILHO, Gabriel. Direito Processual Civil, Volume III, 4 a ed., Saraiva, 1956, p.53

11 MARTINS, Pedro Batista. Comentários ao Código de Processo Civil, volume III, tomo II, 2 a ed. atualizada por José Frederico Marques, Rio de Janeiro:Ed. Forense, 1960, p.252

12 No mesmo sentido ensina Lino Enrique Palacio:“La cosa juzgada, sin embargo, no constituye un atributo esencial y necesario de la sentencia, sino una simple creación del ordena miento jurídico, que puede o no acordar tal autoridad a los pronunciamientos judiciales definitivos sin que con ello quede afectado principio lógico u ontológico alguno. Como dice Imaz, la cosa juzgada no es más que la “duración de lavigencia de las sentencias judiciales – en verdad, de qualquer norma jurídica – originada en la prohibición impuesta normativamente a los órganos de la colectividad de derogarlas por medio de otras normas jurídicas posteriores”. De allí la inutilidad de cualquier teoría que pretenda justificar la institución de la cosa juzgada fuera de un criterio estrictamente axiológico. Y en ese orden de ideas, parece obvio que son valoracione de seguridad y de orden – más que de justicia estricta – las que sustentam su mantenimiento en el orden jurídico.” (grifei) (opus, Manual de Derecho Processual Civil, 14 a ed, Abeledo-Perrot, Argentina, 1998, p.539)

13  Sendo que este, após reformulou muitos pensamentos e conceitos, inclusive sobre as condições da ação que o nosso código adotou, exemplificadamente, três. Liebman por sua vez inseriu a possibilidade jurídica do pedido no interesse (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, volume 1, Tocantins: Intelectos Editora, 2003, pp.138-140)

14 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada, Revista da AJURIS, nº 28, Porto Alegre, junho de 1983, pp.17-18.

15 MOREIRA, José Carlos Barbosa, in Temas de direito processual civil, , 2 a edição, São Paulo: Editora Saraiva, 1988, p.89.

16  DINAMARCO, Cândido Rangel. A reclamação no processo civil brasileiro, publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – Nº 16 – Mar-Abr/2002, p.18.

17 PLANIOL, Marcel. Traité élémentaire de droit civil,  t.2, Paris: LGDJ, 1926, p.298.

18 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito; tradução Antônio Carlos Ferreira, São Paulo: Ed.LEJUS, 1999, p.184.

19 SOUSA, Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Primeiras linhas sobre processo civil, tomo I, 3 a ed. Lisboa: Tipografia Rollandia, 1825, p.272.

20 Na mesma época Liebman reconhece alguns vícios que impediam o aparecimento da coisa julgada:

“Cumpre-nos agora indagar as conseqüências desta nulidade. Com efeito, as nulidades dos atos processuais podem suprir-se ao sanar-se no decorrer do processo. Ainda que não supridas ou sanadas, normalmente não podem mais serem argüidas depois que a sentença passou em julgado. A coisa julgada funciona como sanatória geral dos vícios do processo.
Há contudo vícios maiores, vícios essenciais, vícios radicais,que sobrevivem à coisa julgada e afetam sua própria existência . Neste caso a sentença, embora se tenha tornado formalmente definitiva, é coisa vã, mera aparência e carece de defeitos no mundo jurídico. “A sentença que é por Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em cousa julgada, mas em todo tempo pode se opor contra ela, que é nenhuma e de nenhum efeito, e por tanto não é necessário ser dela apelado. E é por Direito nenhuma quando é dada sem a parte ser primeiro ser citada etc.”

Estamos assim em presença duma nulidade ipso iure (Melo Freire, Instituciones iuris civilis lusitani, Liv. IV, tít. 23, § 20), tal que impede à sentença passar em julgado (Lobão, Segundas Linhas, I, nota 578). E por isso que ‘em todo tempo se pode opor contra ela que é nenhuma’, tal se pode também nos embargos à execução (Ord. Liv. III, tít, 87, § 1).” ( opus, Estudos sobre o processo civil brasileiro, São Paulo: Ed. Bestbook, 2001, pp.142-143.) (grifei)

21  SANTOS, J.M. Carvalho dos. Código de processo civil interpretado, volume IV, Rio de Janeiro: Livraria e Editora Freitas Bastos, 1940, p.137.

22 LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro, São Paulo: Ed. Bestbook, 2001, pp.142-143.

23 FRAGA, Affonso. Instituições do processo civil do Brasil, tomo II, São Paulo: Editora Saraiva, 1940,p.11

24 FRAGA, Affonso. Instituições do processo civil do Brasil, tomo II, São Paulo: Editora Saraiva, 1940,pp.11-12.

25 FRAGA, Affonso. Instituições do processo civil do Brasil, tomo II, São Paulo: Editora Saraiva, 1940, p.12.

26 Sobre uma definição de injustiça, Tito Prates: “O erro da sentença injusta reside no seu momento especulativo, quer dizer, na deliberação e no juízo, quando o juiz, substituindo , por força de sua jurisdição, a sua vontade a das partes como sendo a vontade da lei, indaga os diferentes modos de alcançarem o fim e declara qal o melhor rumo, para dissipação da dúvida ou para o restabelecimento do direito violado pelo réu ou posto em litígio pela ação do autor.” (FONSECA, Tito Prates da. As nulidades em face do código de processo civil, Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1941.p..336.)

27  CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Volume III, Ed. ClassicBook, 2000, pp. 695 e 696.

28 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Volume I, Campinas:Ed. ClassicBook, 2000, pp. 449-450.

29 BONUMÁ, João. Direito Processual Civil, 2° volume, São Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp. 461.

30 BONUMÁ, João. Direito Processual Civil, 2° volume, São Paulo: Ed. Saraiva, 1946, pp.462-464.

31  Uma observação deve ser feita: JOÃO BONUMÁnão se referia às sentenças determinativas, prevista no artigo 289 do CPC de 39:

“nenhum juiz poderá decidir novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo quando o juiz tiver decidido por eqüidade determinada relação entre as partes e estas reclamarem a revisão, por haver se modificado o estado de fato.”

E no CPC de 1973, artigo 471:

“Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei.”

Sentenças revistas pelas denominadas ações de modificação. “Ação de modificação cabe sempre que a dívida de valor continua após a sentença trânsita em julgado. É o caso, e. g., das con­denações a pensões alimentares, a indenização por inabilitação ao trabalho, ou depreciação da habilidade produtiva, e as despesas para tratamento não terminado antes do trânsito em julgado da sentença.” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Ações, Tomo 6, 1 a edição, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Editora Bookseller , 1999, p. 302.)

BONUMÁ , no entanto, era firme que a cláusula rebus sic standibus não era um privilégio das sentenças determinativas: “o comando da lei é indeterminando e formulado para reger situações futuras, o da sentença é determinado, concreto, incidente a uma situação pretérita. A cogência de ambos deflui do fato de serem expressões do poder publico. (...) a imodificabilidade dos julgados só e aconselhável quando a produção da certeza jurídica privadas não ferem princípios superiores de ordem pública (...) (ob, aut.cit. pp.462-464)

32 Mesmo ao tratar da justiça, havia uma prevalência da seguridade jurídica: “A maior parte dos autores encara a idéia de Justiça não no plano objetivo (como uma relação), mas no plano subjectivo (como sentimento originada pela percepção daquela relação). A realidade é a mesma, mas comtempla-se na sua projecção na consciência da dos homens, e portanto não como uma medida mas como um ideal. Em todos nós existe uma noção intuitiva do que é justo e do que é injusto, e o direito aparece-nos como justo ou injusto em harmonia com tal intuição.” (SARAIVA, José H. Lições de Introdução ao direito, Lisboa: impresso na escola de Lisboa, 1962, p.210)

33  Para Piero Calamandrei : “Não seria, então, exato que o passo em coisa julgada trans­forme o juízo de verossimilitude em juízo de verdade: o efeito da coisa julgada recai sobre as relações jurídicas, não sobre os fatos. Os fatos, mesmo depois da sentença, continuam sendo o que eram: pese ao antigo aforismo, mesmo depois do passo em coisa julgada, o branco continua sendo branco e o quadrado não se faz redondo. A coisa julgada não cria nem uma presunção nem uma ficção de verdade: a coisa julgada só cria a irrevogabilidade jurídica do man­dato, sem se cuidar em distinguir se as premissas psicológicas das quais esse mandato tem nascido, são premissas de verdade ou so­mente de verossimilitude.” (grifei) ( opus, Direito Processual Civil, Volume 3, Campinas:Ed. Bookseller, 1999, pp. 272-273)

34 DIAS, Maria Berenice. Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada material, Revista Brasileira de Direito de Família – Nº 1 – Abr-Mai-Jun/99, p.20.

35  Por isso imprescindível a leitura de sua recente obra: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. Para uma exata noção da modernidade que se afoita no direito de família.

36 “Será que a coisa julgada pode fazer reto aquilo que é torto? Será que pode dizer que algo é preto quando é vermelho ? Estamos tratando de realidades. Temos dois valores a serem analisados: a segurança jurídica e outro valor social, muito mais amplo. O juiz tem de começar a pensar: qual o valor que ele sacrifica. Você nunca dá uma sentença sem sacrificar algo. Será que o interesse da coisa julgada em proteger o particular deve ficar acima do interesse social? Dou um exemplo na investigação da paternidade, que antes era declarada com base em retratos, testemunhas... Hoje temos o exame de DNA, com 99% de precisão. Vamos admitir que exista uma decisão transitada em julgado dizendo que ‘A’ é filho de ‘B’. Mas eles fazem o DNA e o exame desmente o parentesco. Pode o direito brigar com a realidade? Pode a segurança jurídica estabelecer um parentesco? A lei tem esse direito?” (DELGADO, José Augusto. Ministro do STJ diz que coisa julgada tem limite, publicado na Folha de São Paulo em 04.10.1999, p.A7.)

37 DINAMARCO, Cândido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista da AJURIS, Ano XXVII, tomo I, setembro de 2001, p.40.

38 Vide Repro, 103, julho/setembro o artigo do Dr. José Augusto Delgado: Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas – Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais, pp. 9-36.

THEODORO JÚNIOR, Humberto e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle - Publicada no Juris Síntese nº 31 - SET/OUT de 2001.

39  Para Kelsen, a tarefa de extrair da lei a sentença justa ou o ato administrativo justo é essencialmente a mesma de criar, dentro dos limites da constituição, as leis justas. A diferença é apenas quantitativa e não qualitativa, visto que a sujeição do legislador, no aspecto material, é menor que a do juiz. (SOUZA, Daniel Coelho. Introdução à ciência do direito, 3 a edição, revista e aumentada, São Paulo: Editora Saraiva, 1980, p.385)

40  

“a Constituição aparece como estruturada a partir de normas jurídicas que são princípios, de acordo com os quais a atuação política , assim como a interação social devem pautar-se. Princípios, à diferença das demais normas jurídicas, que são mais propriamente denominadas regras, não se reportam a algum fato específico, determinando a conseqüência jurídica decorrente de sua verificação; princípios são a expressão juspositiva de valores, de metas e objetivos a serem perseguidos por aqueles que formam a comunidade política, reunida em torno da constituição. Daí a idéia de que ela não seria tão-somente um corpo estático de normas, mas contemplaria igualmente uma dimensão processual, que cotidianamente proporcionaria a possiblidade de realização objetivos por ela fixados. Tais objetivos, contudo, por serem diversos, podem vir a entrar em conflito, em situações concretas. Dá-se, então, uma colisão de princípios, a ser resolvida pela incidência de um norma que não se encontra prevista explicitamente em nossa ordem constitucional, mas que dela podemos – e devemos – deduzir com facilidade: aquela que consagra essa verdadeira garantia fundamental, garantia das garantias e direitos fundamentais, que é o princípio da proporcionalidade.

” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição, 2 a edição, São Paulo: Editora Celso Bastos, 2002, pp.10-11)

a “Corte alemã ocidental se vale do que a doutrina aponta como a tríplice manifestação do “mandamento da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitgebot , também chamado de “proibição de excesso” (Übermassverbo): “adequação” (Geeignetheit), “exibilidade (Erforderlichkeit) e “proporcionalidade em sentido estrito” (Verbältnismässigkei i.e.S). (...) Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagagens que trará superarem as desvantagens.”( GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição, 2 a edição, São Paulo: Editora Celso Bastos, 2002, pp.84-85).(grifei)

41  A moralidade não é princípio exclusivo do direito administrativo, dentre as ciências jurídicas é monovalente. O atos afastados da moralidade são atos nulos. ( TELLES, Antônio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo, São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 1995, p.42)

O princípio da moralidade evita “condutas eticamente inaceitáveis e transgressoras do senso moral da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência. De certo modo, tal princípio poderia ser identificado com o da justiça, ao determinar que se trate a outrem do mesmo modo que apreciaria ser tratado.” ( FREITAS, Juarez. Princípios fundamentais do direito administrativo, in O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 2 a edição, atualizada e ampliada, São Paulo: Malheiros Editores, 1999, pp.67-68.)

42  CELSO RIBEIRO BASTOS define como princípio da legalidade:

“Este princípio entronca-se com a própria noção de Estado de Direito. Estado de Direito é aquele que se submete ao próprio direito que criou, razão pela qual não deve ser motivo de surpresa constituir-se o princípio da legalidade um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito.Embora este não se confunda com a lei, não se pode negar, todavia, que constitui uma das suas expressões basilares. É na legalidade que os indivíduos encontram o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. É princípio, pois, genérico do nosso direito esculpido como direito fundamental (CF, art 5º, inciso II).” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, 5 a ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p.27.)

43 “I) Princípio da Concordância Prática: os bens jurídicos protegidos pela constituição devem ser coordenados uns aos outros. Onde nascem colisões não deve, haver ponderação e bens precipitada ou até ponderação de valor abstrata, um ser realizado a custo do outro; II) Princípio da Exatidão (ou Correção) Funcional: se a constituição ordena a respectiva tarefa e a colaboração dos titulares de funções estatais em uma determinada forma, então o órgão interpretador tem de manter-se no quadro das funções a ele atribuídas; ele não deve pela maneira e pelo resultado de sua interpretação, remover a distribuição de funções; III) Princípio da Força Normativa da Constituição: deve, na resolução de problemas jurídico-constitucionais, ser dada a preferência àqueles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima.” SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, Jurisdição Constitucional, Democracia e Racionalidade Prática.Curitiba:Ed. Renovar 2002, p. 192,

44 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Sentença: direito processual ao vivo, volume I, Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1997, p.141

45 LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada, São Paulo: Editora dos Tribunais, 1997.

46  “ a proteção constitucional da coisa julgada é mais tímida do que se supõe, sendo perfeitamente compatível com a existência de restrições e de instrumentos de revisão e controle dos julgados. A proteção constitucional da coisa julgada não é mais do que uma das muitas faces do princípio da irretroatividade da lei.” ( LIMA, Paulo Roberto de Oliveira, Contribuição à Teoria da Coisa Julgada, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 86.) (grifei)

47 NASCIMENTO, Carlos Valder. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio da Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p.49.

48 TESHEINER. José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil, São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p.280. No indicado livro há maior profundidade sobre existência, validade e eficácia da sentença, além de aprofundado estudo sobre os três graus elencados, o que remete ao leitor mais curioso a leitura da obra em si.

49 SANTOS, Cláudio Sinoé Ardenghy dos. A coisa julgada relativa e os vícios transtemporais. Porto Alegre: Cidadela Editorial, 2004, pp.73-74.

50  “A só existência de recurso processual cabível não afasta o mandado de segurança se tal recurso é insuficiente para coibir a ilegalidade do Judiciário e impedir a lesão ao direito evidente do impetrante.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, 21a ed. atual. por Arnoldo Wald, São Paulo: Editora Malheiros, 1999, p.43.)

51  DINAMARCO, Cândido Rangel, Relativizar a coisa julgada material, Revista Forense, v.97, n.358, p.32.

52  Por razoabilidade temos que: “Dentre os critérios norteadores de uma prestação jurisdicional adequada a tal premissa mais próxima dos anseios dos cidadãos destaca-se a razoabilidade, ou seja, a busca da adequação das normas jurídicas a realidade concreta e seus valores, objetivando aplicar a lei de acordo com sua finalidade e possibilidade contemporâneas.” ( XAVIER, Luiz Roberto. A razoabilidade como parâmetro para atuação contemporânea do judiciário - Publicada na RJ nº 222 - ABR/1996, pág. 21.)

“O dicionário de língua espanhola da Real Academia, em sua 21 a ed. (Madri,1992), não reconhece o vocábulo, mas seu sinônimo “racionabilidade” que define como a “faculdade intelectiva que julga as coisas, discernindo o bom do mal e o verdadeiro do falso.” ( SOSA, Angel Landoni. Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba, REPRO, ano 22, nº 88, outubro-dezembro, 1997, p.208.)

53 J.J. GOMES CANOTILHO expressa:

“Quando se chega à conclusão da necessidade de adequação da medida coativa do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à “carga coativa” da mesma. Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princípio da “justa medida”. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de “medida” ou “desmedida” para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim” ( CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 3 a ed., Coimbra: Almedina, 1999, p.265.)

O princípio da proporcionalidade é também denominado “mandamento da proibição de excesso”, as restrições limitarem-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente conhecidos. ( GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, 2 a edição, revista e ampliada, São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001, p.63.)

54 TJDF – AGI 20030020040107 – DF – 2ª T.Cív. – Relª Desª Adelith de Carvalho Lopes – DJU 03.03.2004 – p. 22

55 ARMELIN, Donaldo. Observância à coisa julgada e enriquecimento ilícito – postura ética e jurídica dos magistrados e advogados, Conselho da Justiça Federal, Série Cadernos, volume 23, Brasília, 2003.pp.301-303.

56 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pp.100-101.

57 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p.117.

58 ob. e aut. cit.pp.127-128.

59  Certo o termo dimensões, eis que a gerações nos dá a impressão que uma geração veio em lugar de outra – o que não é verdade. Nas dimensões do direito há o surgimento de um direito novo, descoberto, sem banir o anterior, exemplo disto é que o direito ao meio ambiente saudável não se sobrepõe ao direito à liberdade da pessoa, muito pelo contrário eles convivem harmoniosamente entre si. O interesse, é não é uma tarefa fácil, é determinar a dimensão em que se encontra um direito por questões de ordem prática na tutela deles.

60 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pp.34-36.

61 “Partindo-se da premissa básica de que o juízo de valor é determinado na qualificação da inconstitucionalidade, deve-se pautar, pois, em elementos fundamentais da ordem constitucional, Se é certo que nessa linha incorporam-se os critérios de justiça, moralidade, igualdade, ela há se ser compreendida tomando-se por referência esses valores no plano maior da dignidade da pessoa humana. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pp.62-63)

62  Ao preocupar-se, sobremaneira, em relação a efetividade dos direitos fundamentais, renova e faz um chamado do direito material ao processual – dicotomia muito vista. Num momento vemos nos bancos acadêmicos lições de direito material, noutro de direito processual. Vejam que os direito de primeira dimensão são direitos a abstenções do estado, como a liberdade (cabível habeas corpus, a intimidade, etc), enquanto que os direito de segunda dimensão são prestações a serem exigidas. Essa simples diferença facilita ao juiz conceder ou não uma tutela antecipatória em liminar, mercê que a mesma tem como requisito a reversibilidade do provimento adotado, como no primeiro caso podem ser abstenções, nenhum óbice concreto para concessão de qualquer medida. Por isso vale ler: INGO, Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.

63  “ Originalmente, para evitar as pressões sociais, optou-se por uma situação intermediária denominada súmula impeditiva de recursos, com a seguinte redação: Não será admitido o recurso extraordinário interposto contra decisão que tenha como fundamento principal ou que tenha dirimido o conflito de acordo com a súmula do Supremo Tribunal Federal, aprovada por dois terços de seus membros, depois de reiteradas decisões no mesmo sentido, sobre matéria constitucional, previdenciária, acidentária, tributária e econômica. Tal era o voto da relatora ZULAIÊ COBRA, numa derrota, digo infeliz já que a recepção de seu voto melhoraria, deveras, a mudança. A votação contra a súmula impeditiva de recursos foi derrotada 16 votos contra 9, recendo a redação do Deputado LUIZ ANTÔNIO FLEURY.”( SADY, João José. Comentários à reforma do judiciário, São Paulo: Editora Manole, 2004,p .30)

64 DIAS, João Luís Fischer. O efeito vinculante – dos precedentes judiciais e das súmulas dos tribunais, São Paulo: IOB Thomson, 2004, p.15.

65 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pp. 178-179.

66 SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. Controle de constitucionalidade: com as modificações introduzidas pelas leis 9.868/99 e 9.882/99, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira. pp.26-27

67 MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais – garantia suprema da constituição, São Paulo: Editora Atlas SA, 2000, pp.303-304.

68 GAMA, Ricardo Rodrigues. Ação direta de inconstitucionalidade, Publicada na RJ nº 229 - NOV/1996, pág. 9.

69 “ O direito intermédio, no seu vezo conhecido de vestir institutos germânicos com a terminologia romana e colori-los com a técnica judicial romana,produziu um remédio específico para a impugnação dos erros de procedimento,já que a appellatio se havia firmado a partir do periodo da cognitio extra ordinem como via de ataque, principalmente (se bem que não exclusivamente) ao julgamento de mérito. Surgiu, assim, a querela nullitatis, que não assumia a feição completa da actio, mas gozava de autonomia como imploratio officii iudicis.Objetivava a correção do error in procedendo. Naturalmente, seu aparecimento correspondeu a uma idéia mais expandida de preclusibilidade, alargada a decisões,cujo vício até então se havia considerado como oponivel a todo tempo, independentemente de prazo e de forma.” (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Réu revel não-citado, “querela nullitatis” e ação rescisória, Revista da AJURIS, nº 42, ano 15,Porto Alegre:março de 1988, p.10)

70 BELTRAME, José Alonso. Dos embargos do devedor- teoria e jurisprudência, 3ª ed, ver., atual. e ampl. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp.162-163

71 TUCCI, José Rogério Cruz e. e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil romano, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.p.34-35.

72 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao código de processo civil, tomo XI, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1976, p.97

73 GAJARDONI , Fernando da Fonseca .sentenças inexistentes e “querela nullitatis” - Publicada no Juris Síntese nº 41 - MAI/JUN de 2003.

74 CANEIRO, Athos Gusmão. Do recurso especial e seus pressupostos de admissibilidade - Publicada na RJ nº 210 - ABR/1995, pág. 80.

75 GAJARDONI , Fernando da Fonseca .sentenças inexistentes e “querela nullitatis” - Publicada no Juris Síntese nº 41 - MAI/JUN de 2003.

76 BELTRAME, José Alonso. Dos embargos do devedor- teoria e jurisprudência, 3ª ed, ver., atual. e ampl. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.158.

77 KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p.161.

78 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pp.154-155.

79 São ineficazes as sentenças fundadas em lei declarada inconstitucional, tanto federal quanto estadual e as também em direito municipal, quando violadoras de preceito fundamental (cuidando o teor do verbete da Súmula 280 do STF, inaplicável ao caso exposto). (vide reflexões em ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das leis municipais. São Paulo: Ed. Atlas, 2002). Ressente-se de um aperfeiçoamento jurídico nesse campo, Alexandre Freitas Câmara, em obra anterior ao ingresso da súmula vinculante. (CÂMARA, Alexandre Freitas. O controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99, organizador Daniel Sarmento, 2 a tiragem, Rio da Janeiro:Editora Lúmen Juris, 2002, pp.18-20). Uma outra ótima leitura

“O descumprimento de preceito fundamental é uma forma de inconstitucionalidade. Nesse caso o ato, o ato inconstitucional ofende parte importante da constituição, que são os preceitos fundamentais. (...) Possibilita dentre outros aspectos, o controle de constitucionalidade concentrado de leis municipais, que, pela sistemática tradicional, só se fazia possível pela via difusa.” (SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. Controle de constitucionalidade, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p.119)

80 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p.64.

81  Sobre cognição no processo executivo, vide: WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, 2a ed. atual., Campinas: Editora BooKseller, 2000: “As atividades de cognição e execução podem estar aglutinadas num mesmo processo como ocorrer na ação executiva lato sensu e na ação mandamental.”p.47

82 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 20ªed., São Paulo: RT, 1991,p.340

83 A título de leitura indicamos DWORKIN, Ronald. O império do direito, tradução Jefferson Luiz Camargo, São Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 305 e seguintes.

84 “HEGEL, por sua vez, afirmava que a verdade era em tese subjetiva, contestando a possibilidade de haver uma verdade acima ou além da razão humana. Preconizava a idéia de que todo conhecimento é conhecimento humano. Como a base do conhecimento humano, para HEGEL, muda de geração para geração, não há para ele "verdades eternas".” (MAGALHÃES, Tiago Fantini. Os Princípios de Verdade, de Justiça e de Eqüidade, tendo em vista a Arbitragem como uma Ordem Complexa - Publicada na Revista do Curso de Direito da FUMEC Vol. 2 - 2000, pág. 67)

85 PERELMAN, Chaïm. Lógica juridical, tradução Vergínia K. Pupi, São Paulo: Martins Fontes, 1998, pp.1-2.

86 JORGE, Flávio Cheim. Sentença cível, REPRO, ano 26, nº 104, outubro-dezembro de 2001, p.119.

87 MONTEIRO, João. Theoria do Processo Civil e Comercial, 4 a ed., Rio de Janeiro: Ed. Jornal do Brasil, 1925, pp. 570-571.

88 AMERICANO, Jorge. Da ação rescisória dos julgados no direito brasileiro, 2 a edição, corrigida e aumentada, São Paulo: Livraria Saraiva, 1926, p.5.

89 BONUMÁ, João. Direito Processual Civil, 2° volume, São Paulo: Ed. Saraiva, 1946.p.434.

90 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, 5 a edição, revista e ampliada, volume 2, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p.594.

91 MAJADAS, - Márcia Fratari. Sentença civil: motivação (Publicada na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 22 - MAR-ABR/2003, pág. 30)

92 CASTRO, Máximo. Curso de procedimento civiles, tomo II, Buenos Aires, 1927, p.141.

93 PEDROSO, Antônio Carlos de Campos. Normas jurídicas individualizadas – teoria e aplicação, São Paulo: Editora Saraiva, 1993, pp.152-153.

94 VECHIATO JÚNIOR, Walter. Curso de processo civil, volume II, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, pp.14-15.

95 SILVA, De Plácido e. Comentários ao código de processo civil, 1º volume, 3 a edição, São Paulo: Editora Guaíra ltda, 1948,p.549.

96 “Na verdad, sino verosimilitud: es decir, aparência (que puede ser também ilusión) de verdade”. (CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, volume 3, tradução de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Editora El Foro, 1996,p.319.

97 NUNES, Luiz Antônio. Cognição judicial nas tutelas de urgência, São Paulo: Editora Saraiva, 2000, pp.16-17.

98 CPC, Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito horas, reformar sua decisão.Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente.

99 FRIEDE, Reis. Vícios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e da suspeição do magistrado: (no processo civil, penal e trabalhista), 3 a ed. revista e aumentada, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.PP.13-14.

100 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Princípios gerais do Direito Processual Civil, publicado na revista da AJURIS, ano XII, nº 34, Porto Alegre, julho de 1985, p.177

101 Interessante aludir que: “O advogado é parte legítima para entrar com recurso pedindo aumento de honorários. A decisão é da 4ª Turma do STJ, que deu provimento a recurso especial apresentado pelo advogado maranhense Paulo Sérgio Velten Pereira.   

(...) 

A 4ª  Turma do STJ acatou os argumentos. "Consoante o disposto no art. 23 da lei nº 8.906/94, o detentor do direito de percepção aos honorários fixados judicialmente, será sempre o advogado constituído pela parte. Desta assertiva extrai-se a conclusão de que o advogado, em nome próprio, não em nome do cliente, pode pleitear a revisão, via recurso, da fixação da verba honorária arbitrada em seu prol", observou o relator.

(...)  

O precedente - que faz alusão a julgados semelhantes do próprio STJ - tende, com a divulgação, a ter reflexos na jurisprudência nacional. (Resp nº 724.867 - com informações da OAB do Maranhão e da base de dados do Espaço Vital). (Notícia retirada do saite www.espaçovital.com.br, em 18 de abril de 2005.)

102 DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença,,São Paulo:Malheiro Editores, 2002, p.35.

103  CPC: Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.

104 BARBOSA, Rui. Parecer na Revistas dos Tribunais, volume 15, p.123.

105 Não resta configurada a infringência da regra prevista no artigo 460 do CPC quando o Tribunal examina o pedido e, adstrito às circunstâncias fáticas descritas e comprovadas nos autos, aplica o direito com fundamentos diversos daqueles apresentados pelas partes ou mesmo na sentença. (STJ – AGA 571533 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 21.06.2004 – p. 00170) JCPC.515 JCPC.535 JCPC.460

106 BAPTISTA, Sónia Hase de Almeida. Dos embargos de declaração, 2 a edição, revista e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,1993,pp.36-37.

107 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 8 a edição, revista e atualizada, São Paulo: Editora Saraiva, 2002. p.378.

108 LEÃO, Francisco Lopes de Mirada, Sentença declaratória – eficácia quanto a terceiros e eficiência da justiça, São Paulo: Editora Malheiros, 1999, p.39.

109 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada, Revista da AJURIS, nº 28, Porto Alegre, junho de 1983, pp.17-18.

110 MOREIRA, José Carlos Barbosa, in Temas de direito processual civil, , 2 a edição, São Paulo: Editora Saraiva, 1988, p.89.

111 ASSIS, Araken de. Breve Contribuição ao Estudo da Coisa Julgada nas Ações de Alimentos. – Porto Alegre: AJURIS, nº 46, 1989.pp.81-82.

112 ASSIS, Araken de. Breve Contribuição ao Estudo da Coisa Julgada nas Ações de Alimentos. – Porto Alegre: AJURIS, nº 46, 1989.pp.81-82

113 ASSIS, Araken de. Breve Contribuição ao Estudo da Coisa Julgada nas Ações de Alimentos. – Porto Alegre: AJURIS, nº 46, 1989.pp.81-82.

114 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil (análise, crítica e atualização), 2ª ed., ver. e amp., Rio de Janeiro: Ed. AIDE, 1996, p.48