Sobre a Argüição de Descumprimento do Preceito Fundamental

José Maria Tesheiner

Lê-se na Constituição: “A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei” (art. 101, III, parágrafo único). Daí decorre a necessária vinculação entre a Constituição e o âmbito de abrangência do conceito de preceito fundamental; a competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a ação; o descumprimento de preceito fundamental como causa de pedir.

Descumprimento de preceito fundamental é ato que ocorre no mundo fático, donde, como corolário, a natureza subjetiva do processo correspondente, com alegação e provas de fatos, em confronto com o sistema normativo ou, mais precisamente, em confronto com preceito fundamental do sistema normativo constitucional.

Ajusta-se a essa linha de pensamento o disposto no artigo 1º, caput, da Lei 9.882/99: “A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”.

Em seu conjunto, porém, essa mesma Lei, e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vieram a construir a arguição de preceito fundamental, como um terceiro processo objetivo, a somar-se às ações, direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, com os mesmos legitimados, atribuindo-lhe caráter subsidiário: cabe a arguição de descumprimento de preceito fundamental quando incabível outro processo objetivo, por tratar-se de lei já revogada, ou de lei municipal, já se tendo afirmado haver fungibilidade entre essas ações, podendo uma ser admitida pela outra1.

Para isso contribuiu especialmente o disposto no artigo 1º, parágrafo único da citada Lei: “Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

Houve, assim, um desvio de rota, para fora do programa traçado pela Constituição, o que se evidencia sobretudo quando se constata que o prejudicado pelo descumprimento não tem legitimidade para propô-la.

Atribuiu-se à argüição de descumprimento de preceito fundamental a finalidade de suprir lacunas criadas por uma jurisprudência restritiva do Supremo Tribunal Federal. Usou-se lei ordinária para “corrigi-la”.

Outro fator que terá contribuído para esse desvio terá sido o temor de não se saber como limitar o acesso direto ao Supremo Tribunal Federal, a pretexto de violação de preceito fundamental. Atribuir-se-lhe caráter subsidiário poderia ser uma solução, não fora a dificuldade de se apontar caso de inexistência, em nosso sistema processual, de outro processo subjetivo, apto a impedir ou reparar lesão a preceito fundamental.

O que fazer: permitir acesso direto e irrestrito ao Supremo Tribunal Federal ou negar legitimidade aos prejudicados?

Resolveu-se o problema com a construção da ação de descumprimento de preceito fundamental como um processo objetivo, cabível quando incabível outro processo subjetivo e com os mesmos legitimados.

Notas de Rodapé

1 Questão de Ordem em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Rel. Min. Ellen Gracie, julgada em 1º/junho/2005