Advogada Especialista em Direito e Economia

Artigo apresentado na UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS - PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – Curso de Especialização em Direito e Economia - agosto de 2008.
Orientador: Luciano Benetti Timm

Sumário: Introdução; 1. Princípios, regras; postulados normativos aplicativos e análise econômica do direito; 2. Por que postulados normativos aplicativos? ; 3. Postulados da razoabilidade, proporcionalidade e da eficiência (dever de eficiência); 4. Algumas das ferramentas disponibilizadas pela análise econômica do direito; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas;

Introdução;

A ciência jurídica faz parte de um processo epistemológico que se relaciona com as ciências afins. No entanto, a dificuldade de se estabelecer uma ordem racional, dado o complexo caminho para que se desvende o método adequado para a aplicação do Direito, leva-nos a uma crise da aplicação do Direito e à conseqüente e indesejada insegurança jurídica.

O cumprimento do dever de motivação das decisões judiciais deveria conferir a validade e legitimidade das decisões, caso houvesse uma clareza conceitual na manipulação das espécies normativas. A deficiência na fundamentação, interpretação e integração do direito, quando da aplicação da norma dentro dos limites marcados pelo Direito, acaba gerando inúmeras decisões diferentes; colidentes e contraditórias na alocação dos direitos para solução de casos iguais.

As ferramentas do Direito e Economia, ou Análise Econômica do Direito poderão, observada a compatibilização normativa, auxiliar o intérprete a solucionar questões que surgem da aplicação do Direito, especialmente a enfrentar antinomias e os chamados “hard cases”. Para bem enfrentar a questão, a dissociação entre as espécies normativas é fundamental. A intenção de relacionar ferramentas econômicas com o Direito será facilitada com a utilização dos postulados normativos aplicativos, que estabelecem a estrutura de aplicação das normas.

Logo, a questão que nos propomos a investigar é como, quanto e até onde a Análise Econômica do Direito pode contribuir - como ferramenta auxiliar – no dever de fundamentação das decisões e na busca de solucionar ou ao menos instigar discussões sobre os efeitos externos que as decisões do Poder Judiciário podem causar para as partes e para sociedade.

1. Princípios, Regras; Postulados Normativos Aplicativos e Análise Econômica do Direito

A distinção entre categorias normativas visa a afastar indefinições terminológicas que confundem a hermenêutica e a sua aplicabilidade. Dentre as finalidades da distinção, está a de antecipar características das espécies normativas, facilitando o processo de interpretação e aplicação do Direito, bem como a de facilitar o ônus de argumentação1.

Segundo Ávila, as regras são normas imediatamente “descritivas”, pois estabelecem condutas a serem cumpridas, ou seja, prescrevem comportamentos, primeiramente retrospectivas, porque descrevem uma situação de fato conhecida pelo legislador e com pretensão de decidibilidade e abrangência. Salienta que para a aplicação exige-se do intérprete/aplicador uma avaliação da correspondência, “sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos2”.

Já os princípios são normas imediatamente finalísticas, pois estabelecem um fim a ser atingido ou seja, um estado de coisas; são primeiramente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade. O aplicador deverá avaliar o que pretende promover - delimitar o fim pela construção de relações entre as próprias normas constitucionais - e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à promoção do fim3.

Na aplicação do dever de realização desse estado de coisas, os postulados normativos aplicativos estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas e permitem verificar os casos em que há violação às normas cuja aplicação estruturam4.

Por fim, as ferramentas disponibilizadas pela Análise Econômica do Direito, poderão auxiliar o intérprete/aplicador a desenvolver raciocínios e com isso facilitar o dever de argumentação das decisões judiciais. “A abordagem de Direito e Economia permite uma visão do Direito que é complementar e mais ancorada no cotidiano econômico e social do que a instrumental5”.

No sentido de reconhecer Direito e Economia como um movimento que aponta para uma série de questões importantes no nível de teoria jurídica podemos citar Salama6, muito embora não tenhamos localizado estudos mais aprofundados do autor neste sentido, é preciso atentar para duas reflexões desenvolvidas por ele:

I - ...um sistema que se proponha Kanteano (isto é, principiológico) necessita de alguma forma de permuta entre os princípios de justiça, com o que a análise custo-benefício se torna inafastável;

II - ...o formalismo jurídico não deve ser estendido a ponto de separar o Direito do mundo real dos fatos.

2. Por que Postulados Normativos Aplicativos?

Inegável que a imensidade de princípios de ordem constitucional acabam suscitando um problema prático de aplicação harmônica. Assim, para que a legislação seja interpretada como unidade, princípios e regras devem ser objeto de ponderação interna e externa e serem interpretados de modo que adquiram a maior efetividade possível7

Os postulados normativos aplicativos estabelecem a estrutura para aplicação de outras normas, princípios e regras. Segundo Ávila “...Eles permitem verificar os casos em que há violação às normas cuja aplicação estruturam”. Os postulados não impõem a promoção de um fim, mas estruturam a aplicação do dever de promover um fim e fornecem modos de raciocínio e de argumentação dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito 8 .

Ainda segundo o Autor, além de os postulados estabelecerem a estrutura de aplicação, buscam a ordenação e a relação entre vários elementos (relação de meio e fim), critérios e medidas, regra geral e caso individual, possibilitando estruturar e legitimar a tomada de decisão adequada desde o ponto de vista jurídico e também econômico.

3. Postulados da Razoabilidade, Proporcionalidade e da Eficiência;

Embora não haja unanimidade sobre serem a razoabilidade e a proporcionalidade princípios ou postulados, nos parece mais razoável o entendimento que são postulados9. Tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade não prescrevem comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.

A razoabilidade, por ser um postulado, estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras. Segundo Ávila destacam-se três acepções que devem ser estudas para que, com alguma clareza, se construam analiticamente as decisões.

A primeira é a razoabilidade como eqüidade, que exige a harmonização da norma geral com o caso individual. O autor afirma que “ interpretação dentro do razoável indica que a interpretação deve ser feita em consonância com aquilo que, para o senso comum, seria aceitável perante a lei”. A segunda se refere à razoabilidade como congruência que exige a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação. Em outras palavras, a interpretação das normas requer a vinculação com a realidade, afastando a utilização de razões arbitrárias que ferem o Estado de Direto e o devido processo legal. A necessidade de congruência também exige “uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada”. E a terceira e última se refere à razoabilidade como equivalência “que também exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona10”.

Já o postulado da proporcionalidade atua em situações em que há uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Ávila o divide em três exames fundamentais: adequação – se o meio é adequado para se promover um fim?, o da necessidade – dentre os meios disponíveis qual é o menos restritivo dos direitos fundamentais afetados? E o da proporcionalidade em sentido estrito – onde se deve perquirir se as vantagens de se atingir os fins guardam correspondência com as desvantagens provocadas pela adoção do meio.

Por último, o postulado11, princípio ou também chamado dever de eficiência, consagrado no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que prevê a necessidade de obediência da Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Da mesma forma o Art. 74 II da Constituição prevê que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário deverão comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto “à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado”.

Além das previsões citadas , a eficiência também se infere no artigo 3 da Constituição que dispõe sobre o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalidade e a redução das desigualdades sociais e regionais como objetivos da República Federativa do Brasil. A leitura desses dispositivos demonstra uma exigência constitucional de atuação eficiente de forma ampla e abrangente quer em nível da função administrativa ou jurisdicional. Logo, o Poder Judiciário também se encontra submetido ao dever de promover a eficiência através da preservação dos interesses que lhe são submetidos à apreciação.

Nesse cenário, vislumbra-se o enquadramento da eficiência como um postulado porque estabelece uma estrutura para aplicação das normas, conferindo ao intérprete – pois estrutura a aplicação do dever de promover um fim eficiente (dever de eficiência) – escolher aquela interpretação que permita alocar os direitos em discussão da forma mais eficiente possível.

As perspectivas, acima tratadas, revelam-se adequadas para que se desenvolva em conjunto a aplicação judicial do Direito e Economia, pois o intérprete pode lançar mão desses ferramentais no momento da aplicação da norma, nas mais variadas relações existentes entre os vários meios disponíveis e o fim que se deve promover para resguardar os interesses que estão em jogo. Veja-se que a eficiência não é um fim, e nem existe a intenção de que ela prevaleça sobre qualquer outro valor do sistema jurídico, muito pelo contrário, ela é um instrumento que pode pautar essa relação (meio – fim) e atingir uma promoção eficiente do fim que refletirá no desenvolvimento do interesse público e resguardará os direitos fundamentais. Nesse sentido , destaca Eduardo Goulart Pimenta 12que:

O Direito tem, hoje, outro elemento com que se preocupar ao disciplinar juridicamente as relações sociais: permitir aos indivíduos o acesso aos bens materiais necessários ao seu pleno desenvolvimento físico, cultural espiritual. Assim, a geração e a distribuição da riqueza entre os integrantes de uma sociedade não é – e nem pode ser – estranha ao Direito.

Assim, a intenção não é de utilizar apenas a eficiência, a partir do menor custo com o melhor resultado, como base para tomada de decisão. Pretende-se, por ser a eficiência um dever constitucional, que seja discutida e considerada na aplicação do direito.

O aplicador do direito deve buscar resgatar a decisão judicial como um bem privado para as partes que vêm solucionado um conflito mediante a demarcação de seus respectivos direitos, com a ressalva de que dita decisão é também um bem público que produz, ou deveria produzir, externalidades positivas para toda a sociedade que, ao torná-la precedente, se beneficia pela diminuição dos custos de transação. Neste sentido, Horácio Spector13 destaca o importante papel da decisão judicial:

Si la decisión es una mera aplicación de una línea interpretativa del Derecho vigente bien establecida, sus externalidades son escasas o nulas; en cambio, cuando el asunto es altamente controvertido, el procedimiento judicial realiza una contribución a toda la sociedad y adquiere, por tanto, características de bien publico.

4. Algumas das Ferramentas Disponibilizadas pela Análise Econômica do Direito;

Como, então, a Análise Econômica do Direito pode contribuir – ser uma ferramenta auxiliar – na fundamentação das decisões judiciais? Como poderemos ordenar as ferramentas da Análise Econômica do Direito para resolver questões jurídicas preservando a uniformização e maximizando o bem-estar geral?

É importante o estudo de novas ferramentas para interpretar e aplicar o Direito, pois a alegação vaga “Direito e Economia” não relacionada à prática jurídica pode levar à inaplicabilidade dos instrumentos interdisciplinares disponíveis. Por esse motivo passaremos, de forma breve e simplificada a estabelecer alguns dos alicerces teóricos de Direito e Economia que poderiam ser além de observados, aplicados como fundamentação de decisões judiciais.

Direito é um sistema aberto que influi e é influenciado. A Economia pode ser uma grande aliada na argumentação jurídica, pois está acostumada a lidar com a racionalidade dos indivíduos, mesmo nos casos em que ela é limitada ou assimétrica. Como sustenta Friedman14“o fundamento para a utilização da Economia para entender o Direito e qualquer outra área é que as pessoas são racionais”. Para Rachel Sztajn 15 a aplicação da Teoria da Escolha Racional ao Direito implica uma forma de pensar as normas jurídicas levando em conta “que os prêmios e punições estão associados tanto às instituições quanto à racionalidade econômica e, por isso, devem ser considerados elementos formadores do substrato normativo”.

Para se ter uma noção da escolha racional que os indivíduos fazem perante um sistema jurídico (institucional) podemos citar Douglas North16 que ilustra como as organizações se estruturam diante das oportunidades oferecidas pela matriz institucional: “se o marco institucional premia a pirataria, surgirão então organizações piratas. [...] decisão racional supõe que os indivíduos sabem o que os beneficia e atuam baseados nesse conhecimento”.

Embora não seja apenas a isso que se propõe a Análise Econômica do Direito, Friedman explica que é fundamental “entender o sistema jurídico perguntando-se quais as conseqüências que ele irá produzir num mundo no qual os indivíduos racionais ajustam as suas ações de acordo com o sistema jurídico17”. Friedman se propôs a investigar o efeito das normas legais no comportamento dos indivíduos. Segundo o Autor “as normas legais devem ser analisadas pela estrutura dos incentivos que estabelecem e pelas conseqüências das alterações de comportamento que os indivíduos têm em resposta a estes incentivos”18.

Partindo do pressuposto de que o Direito implica incentivos à realização de determinados comportamentos, a Teoria do Consumidor pode ser utilizada para realizar uma análise econômica do comportamento do consumidor e pode trazer algumas considerações úteis para auxiliar na tomada de decisões. De forma resumida, algumas das premissas básicas dessa Teoria se referem aos seguintes referenciais teóricos: o consumidoré capaz de ordenar suas preferências19 e escolher entre elas; as intenções de compra do consumidor não se saciam, ou seja, são infinitas; os consumidores possuem restrições orçamentárias.

Depreende-se que para aplicar o Direito o julgador deve considerar as partes que estão envolvidas e dentre as restrições normativas20 deve, mantendo a sua imparcialidade, estabelecer um referencial teórico sobre a racionalidade dos agentes no momento da negociação/contratação ou descumprimento da norma e as conseqüências anteriores e posteriores ao início da ação. Vejamos algumas considerações pertinentes citadas por Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi21:

a) O ser humano sempre procura aquilo que considera ser o melhor para si, preferindo mais a menos satisfação. Formalmente, diz-se que os agentes econômicos agem de maneira racional, procurando maximizar sua utilidade.

b) No processo de maximização da sua utilidade, as pessoas reagem aos incentivos que recebem do ambiente em que vivem e trabalham, incluindo o sistema de preços.

c) As regras legais moldam os incentivos a que as pessoas estão submetidas e, portanto, influem nas suas decisões de troca, produção, consumo, investimento etc.

Agora, imaginemos o seguinte: o crescimento da economia acarretou uma maior disponibilidade de crédito no Brasil. Pois bem, muitos brasileiros que não poderiam, dada a sua restrição orçamentária, adquirir certos bens e consumos, acabaram financiando seu desejo de compra. Um exemplo corriqueiro são os financiamentos de veículos. Veja agora a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre a possibilidade de o agente financeiro, dada à inadimplência contratual do financiamento, reintegrar-se na posse do bem: “Alienação fiduciária. DL nº 911/69. Liminar de busca e apreensão deferida na origem. Abusividade de cláusulas contratuais. Recurso, de plano, provido.22”.

Dada a decisão judicial, presentes alguns dos referenciais teóricos da teoria do Consumidor acima descritos, constatamos que como regra o consumidor procurou o que foi melhor para si no momento da compra do veículo naquela concessionária e com aquele agente financeiro. Também agiu aos incentivos do sistema de preços no momento da compra. Finalmente, dadas as regras legais (entendimento jurisprudencial) existentes para o caso, o consumidor teve incentivos para não cumprir o contrato e permanecer com o bem em sua posse, independentemente de pagamento.

Percebe-se que o consumidor, primeiramente, não respeitou a Curva da Demanda – demanda por um bem significa a quantidade que se deseja consumir, dados os preços e a restrição orçamentária -. Ocorre que a racionalidade do consumidor, em decorrência da decisão judicial pode tê-lo levado a desconsiderar a sua restrição orçamentária, pois de forma oportunista, sabia que independentemente de sua condição financeira, não iria pagar e perder o bem, ao menos, enquanto estivesse em curso a ação judicial.

Nessa perspectiva, as reiteradas decisões do TJRS vêm servindo de paradigma e referência para outros casos, o que gera um efeito além das partes ou da questão envolvida. Em resposta ao incentivos judiciais, temos aumento dos juros no mercado dos veículos, falta de interesse em financiar veículos, bem como, a indesejada insegurança jurídica23. Para os autores Armando e Jairo24 a segurança e a justiça englobam:

“....valores jurídicos relacionados entre si: qualquer vinculação à instabilidade – ao estado, qualidade ou condição de uma relação ou um direito de propriedade não ser respeitado e estar ao sabor de perigos e de incertezas causados por decisões judiciais – afeta a condição de previsibilidade. E, como se sabe, a previsibilidade das decisões judiciais afeta o comportamento e a conduta no mercado.”

Poderá o interprete, ciente da racionalidade dos agentes e conhecedor de alguns dos referenciais teóricos da teoria do Consumidor, buscar auxílio dos Postulados aqui tratados que proporcionam uma estrutura de aplicação das normas e legitima a tomada de decisão. Veja-se que o Postulado da Razoabilidade como eqüidade, infere a idéia de que a harmonização da norma geral com o caso individual deve buscar uma interpretação em limite razoável. Deve, por isso, ser feita em consonância com aquilo que, para o senso comum, seria aceitável perante a lei, o que vem ao encontro da idéia de racionalidade apresentada pela análise exposta.

Seguindo o mesmo raciocínio, a razoabilidade como congruência exige a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação. A vinculação com a realidade faz com que se busque compreender os indivíduos e principalmente o porquê da tomada de certas atitudes, principalmente aquelas referentes ao mercado e por isso diretamente ligadas à Economia. O mesmo raciocínio pode ser empregado quanto à exigência de congruência e a razoabilidade como equivalência.

Retornamos ao exemplo utilizado, referente à decisão do TJRS sobre a manutenção da posse do bem com o financiado. O fundamento utilizado foi de que as cláusulas contratadas, à evidência abusivas, não podem ser instrumento de domínio e espoliação do consumidor. Examinado o Postulado da Razoabilidade, cabe, agora, analisar se existe uma relação de causalidade entre um meio e um fim, com o qual, utilizar-se-á o Postulado da Proporcionalidade. Assim, com base nos exames fundamentais da proporcionalidade, caberia ao interprete questionar-se: Qual foi o fim que pretendeu a decisão resguardar? A proteção do consumidor, mas será que o meio foi adequado para promover o fim? Ocorre que o meio – não deferir busca e apreensão quando o consumidor não paga o contratado – com o objetivo de proteger o consumidor, não parece que vem sendo dentre os disponíveis o menos restritivo dos direitos fundamentais e nem guarda correspondência com as vantagens de se atingir os fins, uma vez que as desvantagens pela sua adoção são desproporcionais.

A análise do postulado da eficiência pode ser utilizada para auxiliar de forma integrativa o intérprete a responder questões atinentes à proporcionalidade, pois pode garantir a escolha do meio capaz de promover mais intensamente os bens que integram esses direitos. Já foi dito que existe um dever constitucional de agir de forma eficiente e que esse dever, também deve ser observado pelo Poder Judiciário. Se o dever de eficiência no âmbito judicial estabelece uma estrutura para aplicação das normas na missão de promover um fim eficiente, ou seja, alocar os direitos em discussão da forma mais eficiente. a visão econômica de eficiência auxilia o intérprete avaliar o significado de eficiência.

Dentre os conceitos de eficiência, destacamos o concebido pelo economista Vilfredo Pareto, denominado Ótimo de Pareto, segundo o qual a eficiência ocorre quando alguém melhora a sua utilidade, sem prejudicar a utilidade de terceiro. Exaurida todas as melhorias paretianas, estamos no ótimo, ou seja, neste caso só é possível melhorar a situação de alguém piorando a de outrem. Segundo Eduardo Goulart Pimenta, o Direito é eficiente, segundo o padrão ótimo de Pareto, “quando molda a conduta dos indivíduos de forma a incentivá-los a alocar os recursos materiais disponíveis na propriedade daqueles que mais os desejem”. Ademais, “a norma jurídica deve ser interpretada de maneira que sua aplicação ao caso concreto torne os ganhos dos beneficiados por ela maiores que as perdas de quem tenha sido vencido em suas pretensões25

Considerando que a aplicação de uma norma jurídica produz ganhadores e perdedores, Horacio Spector destaca, também, a eficiência de Kaldor-hicks baseada na compensação, ou seja, “si la cuantía del beneficio de los ganadores es mayor que la cuantía del perjuicio de los perdedores, lo cual implica que los ganadores podrían compensar a los perdedores (aun cuando de hecho no lo hagan) y todavía retener algún beneficio”26.

Cabe ao intérprete então estabelecer um raciocínio sobre o que a eficiência representa para o Direito de uma sociedade – o que requer ainda estudo e delimitação de seu conteúdo – e o que ela representa para o caso, ou mais bem dizendo, para as partes. Devem também ser criados e estabelecidos alguns exames do postulado da eficiência para auxiliar o intérprete no momento da tomada da decisão. Ao que tudo indica, não há como fugir de questões como: É eficiente a proteção do consumidor ao ponto de permitir e não impor coerção ao cumprimento do contrato? Qual a importância econômica da decisão para as partes? Qual a importância econômica da decisão para a sociedade? Qual é a importância do crédito para o consumidor e para o crescimento da economia? Quais as conseqüências futuras da decisão do ponto de vista econômico? E assim por diante.

Steven Schavell27 quando comenta sobre a função do Judiciário mais especificamente no referente ao cumprimento dos contratos enforcement of contracts, destaca como sendo uma das funções do Judiciário a de interpretar os contratos, analisar a sua formação; analisar contradições e eventuais ambigüidades. Além disse destaca a importante função de o Judiciário detectar quando ocorre a quebra contratual e impor sanções ou determinar uma recompensa equivalente. Em outras palavras, Steven sustenta que o Judiciário deve estar preparado para julgar pela manutenção/cumprimento dos contratos ou não, sempre buscando um critério de eficiência no julgado .

Na busca pela eficiência, dado que os custos de transação estão presentes nas alocações de direitos, Ronald Coase buscou analisar de que forma o direito deveria ser estruturado quando há custos de transação e quando há uma assinalação imperfeita dos direitos, principalmente, os de propriedade. O Teorema de Coase fornece meios para perceber e entender os problemas legais sob a óptica da eficiência econômica. Objetiva, então, evitar que os custos prejudiquem a eficiência econômica. Os custos de transação se resumem nos custos associados à troca. Assim, quando nos deparamos com uma negociação, realização de contratos, obtenção de informação e demais burocracias estamos incorporando custos de contratação.

O Judiciário, portanto, quando chamado para resolver e definir uma alocação de direito, nos termos da Teoria de Coase, poderia, além de definir os direitos, buscar minimizar os custos para as partes e afastar eventuais externalidades negativas.

Como mais uma das ferramentas podemos citar aTeoria da Firma, segundo a qual a empresa é vista como um conjunto de contratos que são definidos com base a minimizar os custos de transação. Isso nada mais significa do que promover incentivos eficientes para que as partes tenham intenção de buscar os mesmos objetivos em cumprir suas obrigações.

Também podemos citar a Teoria da Agência onde o interesse do Principal depende de uma ação do Agente. A Relação de Agência envolve decisões que maximizam a riqueza dos acionistas (principais) e também decisões que maximizam os interesses dos gestores (agentes).

Saliente-se que o Agente, de acordo com a Relação de Agência, está focado no seu interesse. Então, considerando o problema da Agência existente, como poderia ser resolvido o impasse? A solução adequada surge pelo estabelecimento de um acordo/contrato que crie incentivos para que as partes busquem o mesmo resultado. Contudo, a questão que subsiste é determinar o preço razoável que deverá ser pago pelo incentivo. Para passarmos a utilizar a Teoria da Agência na aplicação do Direito, faz-se necessário considerar a lição de Armando e Jairo28:

Dentro dessa óptica, pode-se, por exemplo, interpretar a lei como um contrato entre a sociedade (o principal) e o cidadão (o agente), que busca criar um sistema de incentivos (majoritariamente calcado em penalidades) capaz de alinhar os objetivos individuais aos do coletivo social. ....O direito é prescritivo, uma vez que estabelece normas de conduta que devem ser seguidas por todos e se vale de mecanismos de coação e sanção no seu descumprimento. O que estamos discutindo em Direito & Economia pode resumir-se à seguinte indagação: se queremos eficiência e o cumprimento dos contratos no sistema econômico, qual deve ser o padrão de incentivos para que se dê o correto cumprimento das normas?

Assim, podemos chamar de teorias contratuais da firma, que consideram, para atingir certo grau de eficiência, “a existência de custos associados ao desenho dos contratos, custos de monitorar o seu cumprimento, bem como de resolver os problemas que emergem a partir do seu cumprimento29”.

ATeoria dos Jogos é outra importante ferramenta a ser utilizada, pois examina comportamentos estratégicos baseados no procedimento de dois ou mais indivíduos que interagem e suas ações são tomadas considerando a ação do outro. A Teoria dos Jogos analisa e ajuda a prever as estratégias racionais dos indivíduos e busca definir as regras do jogo.“Ao prever ou ajudar a entender o comportamento das pessoas, a Teoria dos Jogos auxilia o Direito, em seu papel de indutor de condutas, a auto-avaliar-se e a identificar formas de melhorar a sua eficácia e a sua eficiência30”

Vejamos agora outra decisão, que prevê a revisão/limitação de juros nos contrato de financiamento de veículos31:“ ....Aplicabilidade do CDC. Juros remuneratórios limitados. Juros moratórios em 1% ao mês. Precedente. Capitalização anual. Ilegalidade da comissão de permanência. Aplicação do IGP-M. Precedente.”

A jurisprudência gera efeitos semelhantes no mercado e para a sociedade ao exemplo antes utilizado, que assegurou a manutenção do veículo na posse do devedor. A revisão dos juros, e não poderia ser diferente, quebra a Pacta Sunt Servanda, ao redefinir as bases negociais. Ocorre que, mesmo trazendo a idéia de estarmos fazendo a justiça no caso concreto, poderemos estar partindo de falsa premissa. Vamos supor para fins de raciocínio que “A” tenha contraído um empréstimo com o agente financeiro “B” nas seguintes condições:

- Financiamento de R$4.000,00;

- Pagamento em 36 parcelas fixas de R$ 183,22;

- Montante a pagar R$6.595,92;

- Taxa mensal: 3% a.m.

Nos termos da decisão em comento, a taxa de 3% ao mês é abusiva. Então suponhamos que o Comprador tenha ajuizado a ação há 04 anos e que tenha obtido uma decisão favorável que determinou a revisão de juros, cujo trânsito em julgado apenas tenha ocorrido no ano de 2008. O recálculo da dívida considerando juros anuais de 12% ao ano, corrigidos pelo IGPM, ficaria nos níveis abaixo:

Tabela I – Índice Geral de Preços – Mercado (% ao ano)

ANO	IGP-M
2004	12,42%
2005	1,20%
2006	3,85%
2007	7,75%
2008	7,53%

Tabela II - Atualização do valor devido por “A” (R$ 4.000,00)

12%	Acréscimo Judicial 12% ao ano	IGP-M	SALDO
2004	480,00	496,80	4.976,80
2005	480,00	59,72	5.516,52
2006	480,00	212,39	6.208,91
2007	480,00	481,19	7.170,10
2008	480,00	539,91	8.190,01
TOTAL	1.920,00	1.250,10

O cálculo efetuado, conforme a Tabela II, evidencia que, com o transcurso do longo prazo entre o ajuizamento da ação de revisão e a obtenção do trânsito em julgado, a despeito de sofrer a redução da taxa de juros, o saldo devedor acabou refletindo um aumento em relação ao valor contratado. Essa situação costuma ocorrer na maioria dos casos, tendo em vista que o comprador suspende o pagamento de qualquer parcela durante o trâmite da ação.

Dito aumento se dará em razão do tempo e invariavelmente causa prejuízos inclusive para o Comprador, dentre eles: a) possuir uma dívida mais alta do que a original; b) depreciação do bem, o que inviabiliza a sua entrega para a quitação da dívida; c) seu nome será incluído nos cadastros restritivos de crédito pelo inadimplemento contratual, caso não tenha condições de quitar a dívida.

Outro ponto a ser mencionado são as consequências negativas da grande quantidade de processos de revisão judicial de juros. A quantidade de demandas se reflete na morosidade e qualidade dos serviços prestados pelo Poder Judiciário. Ademais, as ações de intervenção do Poder Judiciário modificando contratos perdem a própria finalidade a que se destinam, já que as partes redesenham constantemente os contratos, o que aumenta o custo de transação. Nesse sentido, registra-se o seguinte raciocínio desenvolvido porLewis32:

Un buen análisis debe comenzar con la identificación de las decisiones que afectarán las normas jurídicas, considerando los incentivos de cumplir, de invertir y de revelar o buscar información sobre costos y contingencias que diferentes normas jurídicas proveen. El análisis económico enfatiza los incentivos que las acciones y las cláusulas contractuales dan a las partes. Lo que no se induce a través de las acciones puede que se induzca a través del diseño del contrato. Incentivos tales como garantías y cuotas, junto con los incentivos de precios, pueden dar lugar a un contrato que aliente a las partes a invertir, cumplir e intercambiar información.

A despeito de toda a argumentação aqui lançada e embora estas idéias de interdisciplinaridade estejam em uma fase introdutória no sistema jurídico brasileiro, chamam a atenção os novos paradigmas trazidos pelo Código Civil de 2003, que consagram um Estado Social em detrimento do Estado Liberal que orientava o Código Civil de 1916. Hoje temos um ordenamento civil voltado para os valores sociais, representado pelo princípio da boa-fé objetiva e de forma mais ampla, pela função social do contrato. No entanto, não podemos negar que a atual concepção trazida pelo Código, ao prever cláusulas gerais que conferem ao juiz maior autonomia na interpretação e aplicação da norma, vem refletindo uma falta de uniformidade, imprevisibilidade e insegurança jurídica, principalmente na esfera dos direitos civis e no que se refere ao cumprimento dos contratos.

Parece então que estamos diante de valores contraditórios: um Código que brinda a função social e um movimento Direito e Economia que busca a eficiência. No entanto, Luciano Timm que já vem em diversos artigos jurídicos comentando sobre a importância da Analise Econômica do Direito, chama a atenção para a a necessidade de “reprivatização do direito civil” e sugere aproximar a legislação, ou seja, o nosso Novo Código Civil da realidade do mercado através de uma delimitação referencial teórica do que vem a ser a função social33 dos institutos de Direito Privado.

Aventa, neste sentido, uma leitura do artigo 421 do NCC que fortaleça as instituições jurídicas para uma boa performance do sistema econômico, que reflete os interesses coletivos subjacentes aos negócios. Para o Professor, a análise econômica fornece instrumentos de mensuração dessa funcionalidade social dos contratos, ao considerar que determinada decisão judicial poderá gerar conseqüências coletiva e social. A questão seria saber definir os limites da função social dos contratos num ambiente de mercado. Justifica que, para tal, indispensável uma leitura sistemática que “leva em conta as demais normas que compõem o eixo regulatório das relações privadas entabuladas no mercado..” Em síntese, a Análise Econômica do Direito permite ao intérprete avaliar as externalidades (positivas e negativas) orientando-o “para o caminho que gere menos prejuízo à coletividade, ou mais eficiência social, dito de outro modo”. 34

Então, uma consideração que não pode deixar de ser feita pelo aplicador do Direito é a referente às Externalidades35. Neste sentido, Cristiano Carvalho e José Ely36 ressaltam que o juiz enfrentará inevitavelmente ao longo de sua carreia, um trade-off, daí a importância da utilização de variáveis como custo de oportunidade e as externalidades. Seguem os Autores sugerindo, o que nos parece bastante adequado, a utilização de ferramentas da análise econômica no caso de conflito entre direitos:

Por exemplo, se o caso for um conflito entre direito à privacidade e livre-imprensa, ao proteger um interesse, haverá detrimento do outro e, daí, cabe então buscar a solução que seja a mais adequada, levando-se em conta todas as variáveis já vistas aqui, tais como o custo de oportunidade e as externalidades.

Cristiano e Ely37 salientam que o conseqüencialismo deve ser considerado na tomada de decisão, mas ressaltam que não deve ser a única questão a ser levada em conta. Destacam também algumas questões que podem ser utilizadas pelos julgadores no momento de sopesar eventuais externalidades de suas decisões e que, aplicadas, podem abrir caminho para que de fato se estabeleçam os primeiros referênciais teóricos entre Direito e Economia, tais como: 1) haverá externalidades negativas se a sua decisão proteger esse ou aquele direito ou as externalidades serão positivas? 2) essas externalidades acarretarão quais possíveis conseqüências?

Para o auxílio da tomada de decisão, dadas as perguntas referente às externalidades, podemos fazer uso do Postulado da Proporcionalidade no que se refere ao seu dever de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, com as seguintes indagações: o meio é adequado para se promover o fim? Dentre os meios disponíveis qual é o menos restritivo dos direitos fundamentais afetados? As vantagens de se atingir os fins equilibram-se com as desvantagens provocadas pela adoção do meio?

Ademais, o Judiciário não pode agir desconectado da realidade de mercado. O julgador deve saber e também considerar na sua tomada de decisão, que o ser humano por ser racional, estima as diversas variáveis com base nas suas informações e irá investir, por exemplo, para evitar um risco ou para atender uma legislação até o ponto em que tais investimentos/conduta se paguem. Logo, existirá um investimento até o ponto em que os custos marginais forem inferiores aos benefícios marginais, pois se existir um custo maior do que beneficio não haverá, nos termos do exemplo acima, proteção ao risco ou cumprimento da legislação.

Evidente que é necessário ir além, ponderando, argumentando e buscando a concordância prática de todo o Sistema Jurídico. O Postulado da Eficiência, por ser um dever constitucional, ainda pouco explorado, poderá através da ampliação de sua aplicação, cumprir os fins propostos pelo próprio Direito.

 5. Conclusão;

1. Não se pretendeu utilizar todo o ferramental disponível pela Análise Econômica do Direito, além do que, existem diferentes ênfases entre as teorias que no trabalho não foram abordadas.
2. Para que haja uma correta aplicação dos dispositivos econômicos ao Direito, o interprete deve conhecer a estruturação do Sistema Jurídico, para o que indispensável se faz a dissociação entre as espécies normativas.
3. Considerar que os Tribunais podem fazer uma alocação sensata dos direitos e que as ferramentas utilizadas pelo movimento de Direito e Economia podem contribuir, já é um bom argumento para que se estudem suas propostas. Nesse contexto, considerando a interdisciplinaridade necessária na aplicação do Direito, agregar o conhecimento de outras Ciências possibilitará uma estruturação lógica e melhores ferramentas para o Magistrado fundamentar suas decisões.
4. A proporcionalidade e a razoabilidade prescrevem modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos e por isso podem facilitar a interdisciplinaridade aqui proposta.
5. O postulado da proporcionalidade contém exigências precisas com relação à estrutura de raciocínio a ser empregada no ato de aplicação, pois relaciona o meio relativamente ao fim, com uma estrutura racional de aplicação. O meio deve contribuir para a promoção gradual do fim perseguido pelo próprio Sistema Jurídico, sendo que será desproporcional se a importância do fim não justificar a intensidade da restrição dos direitos fundamentais. Idêntico raciocínio pode ser utilizado quando da aplicação de uma análise econômica.
6. Para reduzir a insegurança jurídica, a livre convicção do magistrado deve estar limitada aos valores do Sistema Jurídico, principalmente os constitucionais, logo o dever/postulado de eficiência deve ser sempre considerado na tomada de decisão.
7. O dever de eficiência, na media em que for ampliada a sua aplicação e delimitados seus fins, pode ser um caminho para que, de forma constitucional, se reconheça como imprescindível a aplicação das ferramentas da Análise Econômica ao Direito.
8. Em síntese, a Análise Econômica auxilia no dever fundamentação das decisões judiciais, tornado a decisão mais clara e aceita pelos indivíduos racionais.

6. Referencias Bibliográficas;

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TIMM, Luciano Benetti. O Novo Direito Civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre; Livraria do Advogado, 2008.

Notas de Rodapé

1 ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 56-57.

2 ÁVILA , op.cit.p. 119

3 Ibid., p. 73 - 119

4 ÁVILA , 2003, p. 79-80.

5 PINHEIRO, Armando Castela; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. 2 reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p.86.

6 SALAMA, Bruno Meyerhof; “O que é pesquisa em Direito e Economia? Disponível em < http://www.direitogv.com.br/AppData/Publication/caderno%20direito%2022.pdf > Acesso em 06 outubro 2008, p.41

7 ÁVILA, Humberto; Sistema Constitucional Tributário, 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.44.

8 ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.80-82

9 ÁVILA , 2003, p. 80 – 81. Humberto Ávila explica que “a maior parte da doutrina enquadra-os, sem explicações, na categoria de princípios” mas, justifica que o funcionamento dos postulados defere muito dos princípios e das regras. Segundo o Autor, os postulados situam-se em um nível diverso do das normas e mantê-los na mesma categoria corroboraria para confundir. Pois os postulados não impõe a promoção de um fim, mas sim estruturam a aplicação do dever de promover um fim.

10 Ibid., p. 95-101

11 Nesse sentido sustenta Fernando Leal que p or não ser a eficiência um fim normativo autônomo, ou seja um princípio, é mais adequado enquadra-la como um “instrumento que pauta a realização de outros fins”. Seria, então, uma metanorma com caráter de postulado normativo aplicativo, por possuir capacidade de estruturar outras normas. LEAL, Fernando. Propostas para uma abordagem teórico-metodológica do dever constitucional de eficiência. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, a. 4, nº 14, jul./set. 2006. p. 147.

12 PIMENTA. Eduardo Goulart. Direito, economia e relações patrimoniais privadas. Revista de Informação Legislativa ,  43 ,  n. 170,  abr./jun. ,  Brasília: 2006. p. 166

13 SPECTOR, Horacio. Elementos de Análisis Econômico Del Derecho. 1.ed. Santa Fé: Rubinzal-culzoni, 2004, p. 20- 21.

14 FRIEDMAN, David D. Law’s Order: What Economics has to with Law and why it Matters. Princeton University Press, 2000. p 08

15 STAJAN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Delcio. Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações.1ed. São Paulo: Campus/ Elsevier,2005. p.83

16 NORTH, Douglass. Desempeno Econónico em el Transcurso de los Años. Disponível em: < http://www.eumed.net/cursecon/textos/north-nobel.htm > Acesso em 14 agosto 2008 p.18 - 19

17 “Legal rules exist, at least in large part, in order to change how the people affected by them act. A speed limit exists because someone wants people to drive more slowly. The legal rule that holds that any ambiguity in a contract is to be interpreted against the party who drafted it exists because someone wants people to write contracts more carefully”. FRIEDMAN, 2000 , p. 03-04- 11

18 Eduardo Goulart Pimenta destaca que “Cumpre à legislação, como variável economicamente relevante, incentivar a que os agentes econômicos se movam a produzir a quantidade ideal de sorvetes e a trocá-los entre si até que se seja atingido o nível em que qualquer alteração superveniente seja prejudicial aos interesses envolvidos”. PIMENTA. Eduardo Goulart. Direito, economia e relações patrimoniais privadas. Revista de Informação Legislativa ,  43 ,  n. 170 ,  p. 159-173 ,  abr./jun. Brasília: 2006 p.164

19 A preferência do consumidor na linguagem econômica é denominada de função de utilidade. A função utilidade é a ordenação dos benefícios que estão disponíveis a uma pessoa, de acordo com a satisfação que estes lhe trarão.

20 A restrição normativa é, portanto, o campo de decisões possíveis que o juiz ou aplicador do direito pode realizar, de acordo com o ordenamento jurídico.[...] “Da mesma forma, o juiz tem de optar por uma decisão possível, uma regra para o caso concreto que aplique os valores (ou a combinação deles) que ele entenda ser a solução ótima, dentro das possibilidades permitidas pelo direito. Não poderá o juiz construir uma regra concreta que não tenha base no ordenamento, ainda que isso lhe traga mais satisfação, pois estará indo além da restrição normativa”. CARVALHO, Cristiano; MATTOS, José Ely. Entre Princípios e Regras: Uma Proposta de Análise Econômica no Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 157, Outubro/2008, P.36

21 PINHEIRO, Armando Castela; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. 2 reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 89

22 Agravo de Instrumento Nº 70025994146, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 22/08/2008.

23 A decisão citada sequer fala em valores envolvidos e limita-se na fundamentação a dizer que: “No caso concreto, a abusividade da taxa de juros contratada é evidente”. Ademais, não obriga o consumidor/devedor a fazer sequer pagamento.

24 PINHEIRO, Armando Castela; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. 2 reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p.99

25 PIMENTA. Eduardo Goulart. Direito, economia e relações patrimoniais privadas. Revista de Informação Legislativa ,  43 ,  n. 170 ,  abr./jun. ,  Brasília: 2006 p.164 e 170

26 SPECTOR, Horacio. Elementos de Análisis Econômico Del Derecho. 1.ed. Santa Fé: Rubinzal-culzoni, 2004 p.12

27 SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Law. New York; Foundation Press, 2004 p. 61-62

28 PINHEIRO,2005,p.140-141

29 STAJAN, 2005,p.105

30 PINHEIRO,2005,p156

31 Apelação Cível Nº 70025201815, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 24/07/2008.

32 KORNHAUSER, Lewis A. - SPECTOR, Horacio. Elementos de Análisis Econômico Del Derecho. 1.ed. Santa Fé: Rubinzal-culzoni, 2004, p. 159 e 160.

33 TIMM, Luciano Benetti. O Novo Direito Civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre; Livraria do Advogado, 2008.p.44.

34 TIMM, 2008,p.74-76-77-79

35 A externalidade, também chamada de custo externo é um custo (externalidade negativa) ou benefício (externalidade positiva) advindo de uma atividade econômica e que incide sobre terceiros alheios a essa atividade. São externalidades, por exemplo: a contaminação de um rio por lixo industrial ou a valorização de um terreno em conseqüência de urbanização. PACHECO, Pedro Mercado. El análisis económico del derecho: uma reconstrucción teórica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994.p. 27-28.

36 CARVALHO, Cristiano; MATTOS, José Ely. Entre Princípios e Regras: Uma Proposta de Análise Econômica no Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 157, Outubro/2008, P.36. Também, nesse sentido, veja as considerações de Posner: “A análise econômica identificou fatores que os juízes devem levar em conta, fatores que incluem custos de renegociação e as vantagens de permitir o descumprimento. Mesmo se a análise econômica não pode determinar a magnitude destes custos e benefícios, e a extensão na qual eles se compensam ou interagem um com o outro, o juiz que sabe sobre isso tende mais a tomar uma decisão inteligente do que o juiz que não sabe.” Posner, Eric A. Análise Econômica do Direito Contratual Após Três Décadas: Sucesso ou Fracasso? Por - Tradução ao português e adaptação ao direito brasileiro por, Luciano Benetti Timm, Cristiano Carvalho e Alexandre Viola.p. 50

37 CARVALHO, Cristiano; MATTOS, José Ely. Entre Princípios e Regras: Uma Proposta de Análise Econômica no Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 157, Outubro/2008, P.33