Sumário: Introdução. 1. A realização do direito ao mínimo existencial e a cidadania que (ainda) não chegou. 2. O direito fundamenta'l à alimentação: enfim a previsão expressa como direito social no artigo 6º da CF/88. 2.1 Direito fundamental à saúde: a positivação. 2.2 Direito fundamental à alimentação: regime jurídico. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O presente ensaio visa explorar a potencialidade da positivação do direito à alimentação na CF/88 a partir de um paradigma humanista, calcado na proteção da dignidade humana e na efetivação do mínimo existencial. A temática envolve ao mesmo tempo a questão da situação atual do discurso constitucional e do problema ético enfrentado pela humanidade no século XXI.

Nesse diapasão, a alimentação não pode ser simplesmente inserida no quadro de – mais – um direito social sem que se reflita especificamente sobre o contexto no qual sua consagração está inserida. Para o cumprimento do objetivo almejado será examinada a expectativa anterior à consagração expressa no texto constitucional dentro da quadra de uma teorização acerca da eficácia/aplicação dos direitos sociais para, posteriormente, ser realizado um exame acerca das possibilidades abertas a partir do advento da EC 64/2010.

O exame das fontes normativas, especialmente a doutrinária, será relevante para mostrar a opinião doutrinária acerca do direito à alimentação como lídimo efeito da proteção do mínimo existencial, entendido aqui como promoção da dignidade humana. A análise jurisprudencial servirá de esteio ao paralelo entre os direitos fundamentais à alimentação e à saúde.

1. A REALIZAÇÃO DO DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL E A CIDADANIA QUE (AINDA) NÃO CHEGOU

A desigualdade social entre ricos e pobres, juntamente com a proteção do meio ambiente, fazem parte da agenda de questões a serem debatidas e solucionadas, ainda que parcialmente, no século XXI. São dois temas que afetam o funcionamento da própria sociedade humana e que se impõe para o cumprimento fiel de uma política de integração mundial calcada nos direitos humanos. Em último caso, trata-se na verdade de permitir que outros seres humanos – e nós mesmos – continuem vivos. Ignorar a miséria e permitir a destruição do planeta significa, ao final, na negação da própria Vida.1

No que tange à alimentação deficiente, cumpre ter em mente o dado informado por Peter Singer2, no mínimo 400 milhões de pessoas sofrem com a desnutrição, já UNESCO e ONU apontam uma cifra de mais de 1 bilhão de pessoas que não conseguem consumir a mínimo de nutrientes necessário à manutenção de saúde adequada. Já no que toca ao planeta, a foligem que paira no céu das grandes cidades – atualmente implicando também em problema existente nas cidades médias -, o desmatamento, dentre outros elementos fáticos, bem denunciam que a Terra como nosso grande lar exige cuidados imediatos.

O caráter ético do assunto impôs, inclusive, uma discussão séria a respeito das condições materiais para o adequado desenvolvimento da personalidade, daí impondo-se o debate a respeito da existência – ou não – de um direito à um mínimo existencial e do âmbito de proteção da dignidade humana.

Certo é que a sólida teorização a respeito da promoção da dignidade humana, alavancada pela Declaração Universal de 19483, foi incorporada ao discurso constitucional ocidental de forma definitiva, tal como pode ser visto, por exemplo, na Constituição brasileira de 1988 (art. 1º, III), na Constituição espanhola de 1978 (art. 10), na Constituição italiana de 1948 (art. 3), bem como na Constituição portuguesa de 1976 (art. 26, 1 e 2). Hoje, não há como duvidar de que existe por parte de todo ser humano uma expectativa jurídica legítima de ter sua existência levada em consideração, pelo menos impedindo que seja tratado de forma degradante4. Entretanto, como bem leciona Ingo Sarlet5, seria ingênuo crer que a positivação jurídica, por si só, garante o respeito pela dignidade humana.

Já o mínimo existencial, apesar de não estar expressamente previsto, vem sendo depreendido a partir do respeito que todo ser humano merece, especialmente no que tange às condições mínimas de existência que implicam em prestações materiais, ou seja, os direitos sociais ou fundamentais de segunda geração/dimensão. Tal proteção emerge já do texto constitucional projetando-se a partir do mesmo diversos direitos originários a prestações, de modo que a sua eficácia não fica ao alvedrio do legislador6.

Contudo, em um momento histórico onde se fala muito sobre direitos humanos revela-se indubitável que sua efetivação não é proporcional à envergadura do discurso humanitário. Tal fato denota que a consagração de direitos prestacionais inerentes ao desenvolvimento de cada ser humano o foram de forma simbólica – para usar a feliz expressão de Marcelo Neves -, de modo a importar em promessa sem maior compromisso, ou seja, a positivação dos direitos sociais apenas ocorreu para amenizar a tensão entre correntes políticas de esquerda e direita. A própria topologia no art. 6º, ou seja, depois da previsão de aplicabilidade imediata constante do art. 5º, § 1º, demonstra a intenção clara de postergar ao debate pós-constituinte os termos da (não) realização das condições mínimas para um ser humano viver.

A própria prática constitucional reflete um texto que não se faz sentir no cotidiano. Sempre houve, sempre haverá violações, mas alguns fatos colocam em dúvida a própria força normativa da Constituição, cabendo destacar, além da falta de condições mínimas de higiene, alimentação e moradia de parte do povo brasileiro, a existência de pessoas presas em contêineres, crianças tendo aulas em contêineres, bem como ter sido revelado ao grande público – apesar de ser realidade conhecida de quem efetivamente milita na área criminal – que quase vinte mil presos já tinham o direito de retomar sua liberdade – graças, em grande parte, ao Conselho Nacional de Justiça. Certo é que o Poder Judiciário tem sido o grande efetivador da política constitucional, mas problemas como a ameaça ambiental e a desnutrição – que na verdade decorre da pobreza extrema – desafiam o real poder decorrente da jurisdição.

Então, passa a ser analisado especificamente o problema alimentar a partir da emenda constitucional n. 64/2010.

2. O DIREITO FUNDAMENTAL À ALIMENTAÇÃO: ENFIM A PREVISÃO EXPRESSA COMO DIREITO SOCIAL NO ARTIGO 6º DA CF/88

O direito à alimentação veio a ser positivado via emenda constitucional 64/2010. No entanto, anteriormente, já havia uma preocupação por parte do Estado e da comunidade jurídica com o problema da desnutrição. Agora, cumpre examinar como se dará a aplicação do atual art. 6º da CF/88 no que tange à consagração do direito fundamental à alimentação, inclusive acerca da acesa polêmica sobre aplicabilidade (in)direta das normas que contemplam direitos à prestações.

2.1 Direito fundamental à saúde: a positivação

Por meio da emenda constitucional 64/2010 foi positivado o direito fundamental à alimentação. Veja-se a redação atual do dispositivo:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Assim, agora está completo o rol de direitos sociais, pois há muito impressionava o fato do indivíduo ter direito à saúde, lazer e educação sem que se reconhecesse um direito à alimentação. Afinal, a alimentação também faz parte do mínimo necessário para viver. Na verdade, o ser humano tem direito não somente à vida, mas a fruí-la de forma digna.

De forma alvissareira, Ingo Sarlet7 já antecipava-se em muito à emenda constitucional ao defender um direito fundamental aos recursos materiais mínimos, tendo inclusive exemplificado com base em precedentes jurisprudenciais alemães e colombianos. Com razão o ilustre professor e magistrado, vez que dimana do direito ao tratamento com dignidade todo o feixe de pretensões jurídicas necessárias ao desenvolvimento da personalidade.

2.2 Direito fundamental à alimentação: regime jurídico

O direito à alimentação enfrenta a dificuldade comum aos direitos sociais, saber, como deve ocorrer sua aplicação. No âmbito da eficácia, cumpre a definição, ainda que provisória, da medida de sua aplicabilidade imediata – afastando-se aqui o debate maniqueísta entre as correntes que defendem radicalmente a atuação mediata ou imediata. No que tange à efetividade, impõe-se pensar estratégias e táticas para sua efetivação.

Como já adiantado no item anterior, parece acertado acreditar que já havia, antes mesmo da positivação expressa, um direito fundamental à alimentação. Agora, torna-se indubitável a existência de tal direito, mas ainda assim soçobram razões para polêmica em torno da sua concretização, a começar pela eficácia normativa compreensível a partir do art. 6 em sua atual redação.

Como ocorre no que tange ao direito à saúde, existe para todo e qualquer ser humano uma expectativa legítima de cumprimento constitucional da prescrição relativa à alimentação ainda que não haja previsão textual alguma afirmando que já há direito subjetivo público – ao contrário do que acontece com o direito à educação no art. 208, § 1º. O problema reside exatamente no que consiste a prestação à qual possui direito todo e qualquer ser humano.

Defende-se aqui que a própria anatomia do direito social impõe modos diversos de concretização. Desse modo, advoga-se aqui a tese de que o design do próprio objeto é crucial para a definição da eficácia normativa do direito social. Passa-se a explicar a posição aqui sustentada por meio de exemplos.

O direito à moradia não confere a cada ser humano uma pretensão contra o Estado para que este seja obrigado a fornecer-lhe casa própria. O direito ao lazer não coloca o cidadão em posição jurídica tal que o permita pleitear em juízo uma piscina ou uma televisão nova.

Não se trata propriamente de uma eficácia direta ou indireta, mas de modos diversos de efetivação inerentes ao contraste entre texto constitucional e realidade – e aqui importa muito saber diferenciar texto e norma. O pleito do atendimento ao direito à segurança é, por si só, diverso de um pedido de medicamentos. É o objeto que define a aplicação – e não a discussão extremada sobre a dicotomia aplicação direta ou indireta que até mais parece um debate sobre a rivalidade entre Inter e Grêmio.

Com o direito à alimentação não é diferente. Tal prescrição garante ao cidadão, de um ponto de vista objetivo um direito à uma política de nutrição que começa pelo apoio à produção agrícola e que desemboca no desenvolvimento e continuidade de programas de caráter assistencial nas regiões mais miseráveis desse Brasil. Invocar o direito à alimentação em demanda individual é também possível, mas certamente uma situação de tal jaez indicia grave falha no atendimento estatal por meio dos planos destinados à generalidade das pessoas.

Entretanto, o mesmo não se poderia dizer no que tange à direitos como habitação, lazer e segurança, cujo objeto só permite uma prestação individualizada em casos extremos, tal como na proteção de uma testemunha de um crime ou vítima de violência doméstica que precisa mudar de cidade para manter-se longe do agressor foragido do sistema prisional, mas não tem onde morar.

A tática para lidar com a alimentação deficiente é, prioritariamente, a ação estatal coletiva e, apenas subsidiariamente, o pleito individual. No plano estratégico, o longo prazo exige o gradual abandono do assistencialismo em prol da capacitação profissional, apoio à agricultura familiar – com a imprescindível reforma agrária -, precaução contra a crescente desertificação, etc.

CONCLUSÃO

O direito à alimentação completa o quadro de direitos sociais e denota a existência de promissora base textual-constitucional para a realização do mínimo existencial. No entanto, não se pode esperar que o art. 6º faça tudo sozinho, de modo a evitar-se que o simbolismo seja usado para suavizar o clamor pela efetivação constitucional.

A concretização da dignidade humana exige discurso e ação e, por isso, cumpre a atuação intensa do Poder Judiciário na fiscalização do combate à desnutrição para que situações constrangedoras como a prisão em contêineres e a existência de quase duas dezenas de milhares de presos indevidamente não continuem a desafiar a força normativa da Constituição.

No que tange ao direito á alimentação em seu regime jurídico, cumpre superar o reducionismo relativo à dicotomia aplicabilidade imediata vs. aplicabilidade mediata. É a anatomia do direito contrastada com a realidade que dita o modo de aplicação, vez que a eficácia decorre justamente da possibilidade de atuação do Direito em prol do interessado.

Do direito à moradia não decorre uma pretensão à casa própria. Do direito ao lazer não deriva uma expectativa legítima à uma piscina. Do direito à segurança não emerge uma obrigação do Estado de escoltar carro-forte de empresa privada que se ocupe do transporte de valores.

Do direito à saúde emana uma pretensão à medicamento que se faça necessário. Do direito à educação decorre um dever do Estado de garantir a educação básica. Do direito à alimentação dimana uma expectativa legítima de não passar fome por falta de recursos.

A efetivação do direito social à alimentação deve ocorrer, prioritariamente, sob forma coletiva, mas isso não impede eventual demanda individual em casos extremos. O direito à alimentação pode até revestir-se de caráter assistencialista em um primeiro momento, mas deve haver programas que permitem ao sujeito no longo prazo custear a própria sobrevivência.

 

Notas de Rodapé

1 SINGER, Peter. Ética Prática. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 229-354.

2 SINGER, Peter. Ética Prática. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 229.

3 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 55.

4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 53.

5 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 69.

6 SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Considerações em torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988. Revista Interesse Público, n. 12. Sapucaia do Sul, Notadez, 2001, p. 101 ss.

7 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 330.