Introdução

Em face da insubsistência do modelo familiar tradicional assentado na estabilidade conferida pelo casamento e do ambiente cultural em que se vive, cada vez é mais comum a paternidade irresponsável por parte de genitores que se furtam dos seus deveres com a prole. Como o Direito não pode ignorar a realidade social, cabe-lhe fornecer meios para a efetiva instrumentalização do direito aos alimentos, dentre os quais avulta em importância a prisão do inadimplente.

Diante desse cenário, o presente ensaio tem por objetivo expor a (im)possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos à luz do estudo da natureza da obrigação e da forma de seu cumprimento. Para tanto, examina-se a legislação, a doutrina e a jurisprudência, de modo a contextualizar o tema perante as fontes do Direito, bem como para demonstrar a possibilidade de uma solução para a questão.

Capítulo 1 – Compreendendo o dever de pagar alimentos e a aplicação da súmula 309 do STJ

No presente capítulo ocorrerá a exposição do dever de pagar alimentos à luz da dogmática obrigacional. Posteriormente, será examinada a súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, de modo a permitir a compreensão do problema central do presente ensaio: a (im)possibilidade de imputação do pagamento da pensão alimentícia pelo devedor.

I - O dever de pagar alimentos e o direito das obrigações: notas sobre o adimplemento da pensão alimentícia

Como bem coloca Águida Arruda Barbosa, a prestação alimentar reveste-se de periodicidade, em regra, mensal. Maria Berenice Dias leciona no mesmo sentido, aduzindo que a obrigação alimentar é “constituída em parcelas periódicas”.

À luz do direito obrigacional, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald corretamente aduzem tratar-se de obrigação ‘de trato sucessivo’, também conhecida como ‘de execução continuada’.

Clóvis do Couto e Silva define a obrigação de trato sucessivo, à qual denominou de “obrigação duradoura”, como aquelas que não podem ser adimplidas de uma vez só, pois não se trata de objeto exigível de um só jato (obrigações instantâneas) ou daquilo que poderia ser cobrado em momento único, mas é parcelado (obrigações diferidas), tendo o doutrinador exemplificado esta última como a venda a prazo. Para Clóvis do Couto e Silva, há nas obrigações de trato sucessivo um débito permanente que impõe o cumprimento de uma sucessão de prestações que se fazem exigíveis a partir de diferentes momentos do processo obrigacional. Na mesma linha pontifica Orlando Gomes quando assevera que a obrigação de trato sucessivo implica em um contínuo suceder de prestações, ao passo que a obrigação de execução diferida apenas implica na divisão daquilo que já poderia ser imediatamente prestado.

Portanto, observa-se que a pensão alimentícia é, sem dúvida, uma obrigação de trato sucessivo, o que implica na contínua gênese do dever de prestar alimentos que surge ao início de cada período. Esta concepção tem inegável relevância prática para entender-se a questão que se põe no presente ensaio.

Como o dever de prestar alimentos não pode ser cumprido imediatamente, assim como seu pagamento não se dá simplesmente em parcelas que seriam o adimplemento parcial de determinada soma, o descumprimento relativo a determinado período caracteriza-se autonomamente, dando ensejo à execução forçada. Tanto é assim, que o Superior Tribunal de Justiça sumulou seu entendimento no sentido de que a prisão civil do devedor é medida cabível quando ocorrer o inadimplemento das três últimas prestações, reconhecendo que cada uma delas é um débito que não faz parte de um todo, ou seja, são distintos objetos de um processo obrigacional que perdura no tempo. Veja-se, então, a súmula 309 do STJ, conforme segue transcrita:

Súmula 309. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

II – Observações acerca da quantidade de parcelas em atraso que justificam a coerção pessoal

A interpretação literal da súmula conduz o operador do Direito ao entendimento de que só se justificaria o pedido de prisão em face de débito iguais ou superiores à três parcelas. Pior ainda, caso o débito seja superior, mas o devedor tenha pago a última prestação, restaria vedada a coerção pessoal. Tal compreensão, apesar de defendida por respeitável doutrina, implica na admissão da imputação do pagamento e de frontal violação ao texto constitucional, de forma a reconhecer privilégio descabido ao devedor impontual e malicioso.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald não reconhecem como legítimo a exigência sumular de que a mora de três prestações é que legitima a prisão civil do devedor de alimentos, visto que tal enunciado destoaria da previsão constitucional autorizadora da prisão civil em questão. Na mesma linha, Araken de Assis afirma que a jurisprudência sumulada trilhou o infeliz caminho de presumir a incapacidade de pagamento do devedor antes mesmo dele defender-se.

Maria Berenice Dias aduz que o marco a partir do qual se conta retroativamente as três parcelas não é o da citação, mas do ajuizamento da ação, tal como teria sido decidido na maioria dos julgados que originaram a súmula 309 do STJ. Elpídio Donizetti segue a mesma linha ao sustentar que:

Assim, para se ver livre da prisão porventura decretada, deverá o alimentante proceder ao pagamento das três últimas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, além, obviamente, daquelas que se venceram no curso da execução.

Além da incorreção da forma de aferição do inadimplemento, a doutrinadora aponta a impropriedade das razões que motivaram o enunciado, pois mesmo as parcelas pretéritas àquele período manteriam o caráter alimentar. Araken de Assis também entende que a dívida não perde o caráter alimentar.

Capítulo 2 – Sobre a imputação do pagamento pelo devedor e a prisão civil

Uma vez conhecida a forma de cumprimento da obrigação e a dimensão do inadimplemento que legitima a coerção pessoal, cumpre expor o problema prático que motivou o presente estudo.

Um devedor poderia pagar uma prestação e deixar de cumprir duas e assim fazê-lo, reiteradamente, sem que fosse viável juridicamente sua prisão? É lícito o devedor no quarto mês pagar a quarta parcela, sem adimplir com aquela segunda e terceira que não foram pagas?

Caso seja admitido o pagamento de prestações mais recentes em detrimento da mais antigas estar-se-á entendendo possível a figura da ‘imputação do pagamento’ em sede de alimentos, de forma a aplicar-se o artigo 352 do Código Civil, cuja redação é a que segue:

Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

Se os débitos referem-se às mesmas partes, sendo de igual natureza, poder-se-ia argumentar que inexiste razão jurídica para fazê-lo. No entanto, este não parece ser o caminho mais consentâneo com o Direito, consoante as razões que passam a ser expostas.

III - Imputação do pagamento à luz da jurisprudência do STJ e da legislação infraconstitucional

Em pelo menos dois julgamentos (HC’s 9.356 e 10.326) o Superior Tribunal de Justiça denegou a soltura de devedor inadimplente há menos de 3 (três) meses/prestações. Na oportunidade os Ministros acordaram que quando o lapso previsto na súmula 309 da Corte não implementa em razão da diligência do alimentante é de ser efetuada a prisão. Assim, o SYJ acabou por chancelar a coerção pessoal em detrimento da recalcitrância do devedor, tendo firmado entendimento no sentido de que o pagamento das 3 (três) últimas prestações impede a prisão tão-somente nos casos onde as demais venceram e não foram cobradas em razão da inércia do credor. Porém, apesar desses dois precedentes em sede da cognição estreita do habeas corpus, não restou debatida a possibilidade de imputação do pagamento. Não obstante, concorda-se integralmente com tal entendimento, vez que a garantia conferida ao devedor pela súmula 309 do STJ só pode ser oposta quando evidente a desídia a do credor, ou seja, em face de execuções que versem sobre três ou mais prestações vencidas.

Ainda compulsando a jurisprudência do STJ, observa-se que em um precedente o Superior Tribunal de Justiça, através de sua 4ª Turma, negou o direito à imputação por maioria de votos (3 X 1, tendo sido vencido o Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior), conforme pode ser depreendido do trecho da ementa que segue citado:

I - [...]
II – Pode o credor recusar a última prestação periódica, estando em débito parcelas anteriores, uma vez que, ao aceitar, estaria assumindo o ônus de desfazer a presunção iuris tantum prevista no art. 943 do Código Civil, atraindo para si o ônus da prova. Em outras palavras, a imputação do pagamento, pelo devedor, na última parcela, antes de oferecidas as anteriores, devidas e vencidas, prejudica o interesse do credor, tornando-se legítima a recusa no recebimento da prestação.
III – [...]
IV – [...]
(STJ, 4ª Turma, Resp. 225.435, Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 22/02/2000)

A solução pode ser encontrada no próprio Código Civil – e esse parece ser o caminho mais seguro para aqueles que são avessos à constitucionalização do direito privado. A vedação de imputação do pagamento começa pela análise do artigo 379 do Código Civil, cuja redação é a que segue:

Art. 379. Sendo a pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.

Em razão da similitude entre a imputação e a compensação pode ser argumentado que as vedações à determinado benefício são aplicáveis ao outro. Como é vedada a compensação quando uma das obrigações for alimentar (art. 373, II, CC/02), restaria proibida a imputação.

Outra linha de raciocínio que pode ser seguida parte da informação de que o direito tributário veda a imputação (art. 163 do CTN), conferindo posição vantajosa ao ente fiscal. Assim, com maior razão, é crível assegurar a mesma vantagem ao alimentando em face do devedor malicioso.

IV - Imputação do pagamento, direitos e deveres constitucionais

No plano constitucional, a argumentação pode iniciar a partir da consagração do dever fundamental de assistência dos pais aos filhos menores, bem como dos filhos maiores aos seus pais (art. 229 da CF/88) que eleva a obrigação de prestar alimentos à condição direito fundamental do alimentando. Assim, distingui-se essa espécie de débito das demais, colocando os alimentos acima das outras relações obrigacionais em função da proteção devida à criança, ao idoso e à todo àquele em situação de vulnerabilidade social, de modo a concretizar-se os valores e princípios da dignidade humana e da igualdade substancial. Porém, esse é apenas o começo do raciocínio jurídico aplicável.

No plano dos valores constitucionais (dimensão axiológica do problema), há a liberdade (do devedor) e a vida (do alimentando), ao passo que no plano dos princípios (dimensão deontológica) existe uma tensão, uma verdadeira colisão de interesses, vez que um quer manter sua liberdade de locomoção enquanto outro deseja ver satisfeitas suas necessidades materiais. Como não se consegue resolver tal questão sem ponderar-se os interesses das partes, cumpre a averiguação acerca da proporcionalidade do meio utilizado para efetivar-se o pagamento (prisão civil), até mesmo porque interpretar é, sempre, uma atividade hierarquizadora.

Em primeiro lugar a prisão é o meio adequado para forçar o cumprimento da obrigação, exceto se o devedor provar que não dispõe de meios para o pagamento. Note-se que no problema posto em voga nesse ensaio o inadimplente é malicioso e paga apenas na medida do seu medo da prisão, logo, a coerção pessoa mostra-se assaz apta a incentivar o adimplemento da pensão alimentícia.

Em segundo lugar, a prisão é o meio menos gravoso quando os demais não se mostram adequados. Isso não raro ocorre, vez que muitas pessoas têm renda, mas a(s) fonte(s) é(são) informal(is) o que impede o desconto em folha ou outra forma de coerção patrimonial.

Em terceiro lugar, os ganhos superam as perdas, pois a manutenção da vida deve preponderar sobre a restrição episódica da liberdade. O fato do legislador constituinte ter previsto a prisão civil do devedor de alimentos como exceção à vedação da coerção pessoal no processo civil já denota a maior importância atribuída à tal espécie de débito intimamente ligado à dignidade humana.

Portanto, a proteção diferenciada em favor das crianças, adolescentes, idosos e pessoas em situação de vulnerabilidade social impõe a que suas vidas sejam preservadas em detrimento do interesse egoístas daqueles que, maliciosamente, buscam esquivar-se de seus deveres atrás de uma lacuna apenas formal na legislação e na jurisprudência sumulada, até mesmo porque do ponto de vista substancial sempre é possível colmatar o espaço jurídico aparentemente vazio aplicando os princípios e valores mais caros ao sistema jurídico. Como há muito diziam os romanos, quando se busca uma solução jurídica não se pode consagrar a interpretação que prestigie o dolo ou a má-fé. Contemporaneamente, afirma-se que a concordância prática necessária à aplicação do texto constitucional impede que se ignore na solução o interesse do prejudicado que, no caso em voga, é o alimentando, cuja proteção constitucional se esvai caso denegue-se o meio executivo da coerção pessoal. Da mesma forma, não se pode conferir ao texto constitucional nenhuma eficácia, tal como ocorreria com a prisão civil do devedor de alimentos, caso admitida a imputação.

V – Inexistência do direito à imputação do pagamento pelo devedor e aplicação da súmula 309 do STJ

É possível a compatibilização entre a súmula 309 do STJ e a negativa do direito à imputação do pagamento pelo devedor de alimentos. A súmula deve ser aplicada de forma a proteger o devedor de alimentos da medida extrema quando se tratar de execução movida por credor relapso que após dilatado prazo temporal venha a exigir o pagamento sob pena de prisão. Assim, caso o devedor esteja devendo mais de três parcelas, - é irrelevante se são as últimas ou não – pode livrar-se da coerção pessoal pagando três mais aquelas que vencerem no curso da execução.

Não é lícito ao credor valer-se do meio mais grave para cobrar pensão referente à dois anos, sendo possível ao devedor livrar-se da prisão pagando três parcelas mais aquelas vencidas no curso do processo. O restante deve seguir o rito da coerção patrimonial, tal como qualquer outra execução por quantia certa contra devedor solvente.

Admitir a inexistência de imputação do pagamento não significa que o devedor só evita a prisão pagando todo o débito, mas implica na impossibilidade de admitir-se que o pagamento de parcelas alternadas frustre o acesso ao meio mais efetivo de recebimento da pensão.

Caso o devedor deva oito prestações e pague uma, ele estará adimplindo a mais antiga, sendo lícito o pedido de prisão que pode ser evitada se cumpridas mais três prestações. Dessa forma impede-se que o credor cobre todo o débito sob o rito especialíssimo, bem como impede que o inadimplente se valha de expediente malicioso.

Conclusão

Nada justifica o reconhecimento de um direito à imputação por parte do devedor de alimentos. A admissão desse direito acabaria com a possibilidade de prisão civil no caso de inadimplemento de obrigação alimentar e implicaria na consagração da má-fé em detrimento da força normativa da Constituição.

Não é crível que o Direito chancele a paternidade irresponsável em prejuízo do alimentando e do outro ascendente. Quando um não paga o que deve, alguém arca com o que não deve.

Assim, acreditando no Direito como meio adequado para a pacificação de conflitos, propõe-se a negativa da imputação do pagamento em sede de pensão alimentícia.

A súmula 309 do STJ pode ser aplicada de forma harmoniosa com a negativa da existência de direito de imputação do pagamento ao devedor de alimentos, desde que se limite sua invocação àqueles processos que versem sobre débitos de três ou mais prestações. Quando a dívida for superior à três prestações, o devedor se livra da prisão pagando três mais aquelas que vencerem no processo. Porém, considera-se legítimo o pedido da coerção pessoal em face do inadimplemento qualquer quantidade de parcelas vencidas, bem como não pode o devedor alegar que a súmula lhe confere o direito de pagar extrajudicialmente a última prestação para não ser preso e relegar-se à coerção patrimonial as demais parcelas.

Logo, pensão vencida justifica o pedido de prisão civil do devedor, independentemente da quantidade de parcelas. Da mesma forma, o devedor não pode ser preso tão-somente se citado pagar o que deve (no caso de menos de três parcelas) ou três parcelas, mais as que vencerem desde o início da execução, independentemente de argumentação de que essas três não são as mais recentes, dentre as quais alguma já foi paga. Assim, a vedação da imputação do pagamento evita que se pague a prestação mais recente e injustamente o devedor se esquive da prisão.

Notas de Rodapé

1 BARBOSA, Águida Arruda; CANEZIN, Claudete Carvalho; DIAS, Maria Berenice; et al. Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 237.

2 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 123.

3 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 592.

4 COUTO E SILVA, Clóvis do. A Obrigação como Processo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 211 e 212.

5 GOMES, Orlando. Contratos. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 88.

6 Doutrinadores de escol como Paulo Henrique dos Santos Lucon advogam tal entendimento, veja-se as palavras do autor: “O procedimento determinado por este artigo apenas poderá ser obedecido para a execução das prestações alimentícias vencidas nos três últimos meses” (Código de Processo Civil Interpretado. 3 ed. Coordenador: Antonio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2008, p. 2.303). Outra questão que se impõe é que não trata a súmula de meses, mas de prestações, vez que a periodicidade pode ser quinzenal, semanal, etc.

7 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 678-680.

8 ASSIS, Araken de. Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 145.

9 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 124.

10 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 691.

11 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 123.

12 ASSIS, Araken de. Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 145.

13 Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

[...]
II – se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

14 Art. 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, obedecidas as seguintes regras, na ordem em que enumeradas:

I - em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;
II - primeiramente, às contribuições de melhoria, depois às taxas e por fim aos impostos;
III - na ordem crescente dos prazos de prescrição;
IV - na ordem decrescente dos montantes.

15 O plano deontológico nos revela o que é bom, ao passo que o princípio prescreve o que é devido. Recorde-se que Robert Alexy (Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 138 e 139) sustenta a natureza dúplice dos princípios e dos valores, de modo a cada valor corresponder à um principio e vice-versa.

16 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 78.

17 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 120 ss.

18 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 214.

19 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1.225.

20 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1.226.