A Ação Rescisória Como Meio de Impugnação da Coisa Julgada Fundada em Aplicação de Norma Declarada, Posteriormente, Inconstitucional: Uma Análise de Julgados do Superior Tribunal de Justiça

Marcus Vinícius Motter Borges*

Sumário: 1. Introdução; 2. A Coisa Julgada Inconstitucional – Natureza do Vício; 3. A Ação Rescisória como Meio de Impugnação da Coisa Julgada Inconstitucional; 3.1. A Ação Rescisória como Meio de Impugnação de Sentença Fundada em Norma Declarada, Posteriormente, Inconstitucional; 3.1.1. O Problema da Súmula n° 343; 3.1.2. O Problema do Prazo do art. 495 do CPC. 4. Análise de Julgados do Superior Tribunal de Justiça Sobre a Matéria; 5. Conclusão; 6. Referencias Bibliográficas.

Palavras chave: nulidades – coisa julgada inconstitucional – meios de impugnação das decisões judiciais – ação rescisória.

1. INTRODUÇÃO

A previsão do princípio da constitucionalidade concede ao ordenamento jurídico características de um sistema dinâmico e, hierarquicamente, organizado, de modo que cada norma retira seu fundamento de validade daquela que lhe é superior. Assim, por óbvio, se infere a supremacia constitucional, em reconhecimento da posição originária da Constituição na ordem jurídica. Ademais, neste sentido J. J. Gomes Canotilho exaustivamente já lecionou.1

Um provimento judicial, portanto, não pode estar em dissonância com a regra matriz da Constituição e, se assim estiver, todo o ordenamento estará ameaçado. Neste desiderato, é necessário identificar a natureza do vício que eiva uma sentença ao ponto de deixá-la contrária ao texto magno, bem como elencar os instrumentos processuais adequados para desconstituir tal julgado, extirpando-o do ordenamento. Emerge, nesta linha, a clássica forma de combate a vícios contidos numa sentença depois de transitada em julgado, a saber, a ação rescisória.

No presente paper far-se-á um estudo sobre a pertinência da ação rescisória contra decisão transitada em julgado que aplicou norma, posteriormente, declara inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como de decisão transitada em julgado que afastou a aplicação de determinada norma infraconstitucional – por reputá-la inconstitucional – mas que, ulteriormente, o STF veio considerar constitucional. Tal estudo será norteado por três julgados do Superior Tribunal de Justiça em momentos históricos diferentes, o primeiro deles em 1997, o segundo em 2006 – portanto quase dez anos depois – e o terceiro, um dos mais recentes pronunciamento sobre o tema, em 2009.

O objetivo reside em perquirir qual a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema e, principalmente, identificar se este Tribunal manteve, alterou, ou evolui seu entendido de 1997 até 2009. Daí a escolha pela análise de três julgados sobre a mesma matéria em três épocas diferentes.

2. A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL – NATUREZA DO VÍCIO.

Parte significativa da doutrina nacional já convergiu no entendimento de algumas hipóteses de coisa julgada inconstitucional, são elas: a) sentenças tenham se amparado em norma inconstitucional; b) sentenças que tenham se baseado em interpretação incompatível com a Constituição; c) sentenças que violem diretamente normas constitucionais; d) sentenças que estabeleçam ou declarem uma situação diretamente incompatível com os valores fundamentais da ordem constitucional.2

Os vícios contidos numa sentença permeiam por três planos, correspondentes à existência, à validade e à eficácia. Em verdade, a identificação do vício contido na coisa julgada inconstitucional consiste no ponto de partida, ou na teoria de base, para a determinação do instrumento processual adequado a sua impugnação. Aqueles autores que defendem, por exemplo, a identificação do vício no plano da existência, discordam em vários pontos - notadamente quanto ao instrumento processual de impugnação – daqueles autores que entendem que o vício encontra-se no plano da validade. A divergência na doutrina nacional sobre este tema está longe de se findar, e não se mostra nada incomum o cometimento de erros de interpretação pelos autores.3

Nesta seara, José Maria Rosa Tesheiner distingue os vícios dos atos processuais em três espécies, assim consideradas: a) os vícios preclusivos; b) os vícios rescisórios; e c) os vícios transrescisórios.4 No tocante a natureza do vício que eiva a coisa julgada inconstitucional, esta será a teoria de base para o presente estudo.

Os vícios preclusivos consistem em defeitos que não sobrevivem ao trânsito em julgado da sentença, e que dependem da alegação da parte adversa e da verificação de prejuízo para seu reconhecimento. Além disso, têm momento certo para serem argüidos, devendo ser deduzidos na primeira oportunidade que a parte tem para se manifestar nos autos. A incompetência do juízo, o indeferimento de provas e a ofensa à litispendência, são exemplos de vícios preclusivos.

Noutra banda, os vícios rescisórios mantém-se incólumes com o passado em julgado, porquanto permitem sua desconstituição por meio de ação rescisória. Neste quadro, encaixam-se os defeitos relacionados no artigo 485 do Código de Processo Civil, entre eles, a sentença inexistente, a inicial subscrita por advogado com mandato outorgado por pessoa absolutamente incapaz e a inexistência ou nulidade da citação, em processo que corre à revelia.

Por fim, consistem os vícios transrescisórios em categoria que reúne as nulidades gravíssimas, que inclusive sobrevivem ao prazo de dois anos para o ajuizamento da ação rescisória. Enquadram-se nesta categoria: a sentença inexistente, porque prolatada por órgão desprovido de jurisdição; a sentença nula por impossibilidade do objeto; e a sentença ineficaz contra o réu aparente (por exemplo, postulou em seu nome advogado desprovido da procuração judicial), ou que não foi citado.

3. A AÇÃO RESCISÓRIA COMO MEIO DE IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL.

Para José Carlos Barbosa Moreira o ordenamento jurídico brasileiro prevê dois instrumentos de impugnação das decisões judiciais: os recursos e as ações autônomas de impugnação. Os primeiros têm o condão de opor-se às decisões no mesmo processo em que foram prolatadas, já as segundas, acabam por provocar uma nova relação jurídica processual.5 Justamente nesta seara Pontes de Miranda afirma que os recursos prolongam a existência da relação jurídica processual já estabelecida, enquanto nas ações autônomas, entabula-se um novo pedido de desfazimento do ato jurisdicional e se provoca o nascimento de uma nova relação processual.6

O enquadramento da ação rescisória se opera na seara das ações autônomas, sendo que suas hipóteses de cabimento estão dispostas no rol taxativo do art. 485 do CPC. Ainda que tal rol seja exaustivo, são permitidas interpretações extensivas das situações previstas nos incisos do referido artigo, freqüentemente indispensável para se resguardar a razoabilidade da aplicação da lei.7

Na definição de Marinoni e Arenhart o cabimento da ação rescisória se identifica quando, no caso concreto, ocorrem – concomitantemente – as seguintes situações:

I – sentença (ou acórdão) que, efetivamente, aprecie o mérito da demanda, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado (art. 269, I, do CPC);
II – ocorrência de coisa julgada material sobre essa sentença, em função da preclusão da faculdade recursal sobre ela;
III – presença de uma das causas apontadas no art. 485 do CPC;
IV – não exaurimento do prazo previsto para a ação rescisória (art. 495, CPC).8

 Especificamente quanto ao cabimento da ação rescisória para impugnar a coisa julgada inconstitucional, Cândido Rangel Dinamarco afirma que:

Outra legítima abertura ao reconhecimento da inconstitucionalidade da coisa julgada em casos extremos pode e deve ser o redimensionamento da ação rescisória e dos limites de sua admissibilidade. Ela é tradicionalmente apontada como um remédio rigorosamente extraordinário de infringência à coisa julgada material, reputada esta um valor a ser preservado a todo custo e sujeito a questionamentos apenas em casos verdadeiramente extraordinários. O rol das hipóteses de sua admissibilidade é um numerus clausus (CPC, art. 485) e os tribunais brasileiros esmeram-se em afirmar a interpretação de cada um dos incisos que tipificam as hipóteses de sua admissibilidade, sempre assumida a premissa de prevalência do valor da segurança jurídica. Na nova ordem de relativização da coisa julgada material, contudo, é imperioso abrir os espíritos para a interpretação dos incisos do art. 485 do CPC, de modo a permitir a censura de sentenças ou acórdãos pelo prisma da constitucionalidade das decisões que contêm – ou seja, impõe-se a relativa e prudente flexibilização das hipóteses de admissibilidade da ação rescisória, para que ela sirva de remédio contra os males de decisões flagrantemente inconstitucionais, ou fundadas em prova falsa, na fraude ou no dolo de uma das partes em detrimento da outra etc .9

Neste sentido, pode-se enquadrar o caso de impugnação da coisa julgada inconstitucional via ação rescisória no inciso V do art. 485 do Código de Processo Civil, que inciso faz referência a coisa julgada com “violação de literal disposição de lei”, A interpretação do vocábulo “lei” deve ocorrer em sentido lato, de modo a abranger tanto a lei em sentido formal, quanto em sentido material. Assim sendo, tal expressão abrange a Constituição Federal, a Lei Complementar, Ordinária ou Delegada, a medida provisória, a resolução, o decreto e o regimento interno dos tribunais.

Para Barbosa Moreira, a expressão abarca tanto o direito interno (leis nacionais, federais, estaduais ou municipais) quanto o direito alienígena.10 Eduardo Talimini vai ainda mais longe, afirmando que se deve incluir, também, afrontes aos inclusive aos princípios constitucionais, os quais também têm o condão de gerar relações jurídicas.11

 3.1. A Ação Rescisória como Meio de Impugnação de Sentença Fundada em Norma Declarada, Posteriormente, Inconstitucional.

Inicialmente, se mostra necessário destacar que o problema investigado neste trabalho, sobretudo no presente item, abarca tanto a possibilidade de impugnação – via rescisória – de decisão transitada em julgado que aplicou norma, posteriormente, declara inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como de decisão transitada em julgado que afastou a aplicação de determinada norma infraconstitucional – por reputá-la inconstitucional – mas que, ulteriormente, o STF veio considerar constitucional. Parece claro que em ambos os casos a ordem constitucional restaria afrontada.

Neste sentido, o Ministro Ari Pargendler elucida que: “É preciso que isso fique claro: a sentença que aplica lei inconstitucional tem a mesma natureza daquela que deixa de aplicar lei constitucional, lesando em ambos os casos a Constituição.” 12

Defendendo a possibilidade de propositura de ação rescisória contra decisão transitada em julgado que aplicou norma, posteriormente, declara inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como contra decisão transitada em julgado que afastou a aplicação de determinada norma infraconstitucional – por reputá-la inconstitucional – mas que, ulteriormente, o STF veio considerar constitucional, Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria asseveram que:

Quando um julgado aplica lei inconstitucional, a ofensa é cometida diretamente contra a Constituição. A lei aplicada, sendo absolutamente nula, contamina de igual ineficácia também a sentença que lhe pretende reconhecer validade. No caso, porém, de não aplicação da lei ordinária, por alegado motivo de ordem constitucional que mais tarde venha a ser afastado por mudança de orientação jurisprudência, a ofensa que poderia ser divisada não é à Constituição, mas sim à lei ordinária a que a sentença não reconheceu eficácia. Não se pode, data vênia, dizer que, na não-aplicação da norma infraconstitucional, se tenha configurado uma negativa de vigência de norma constitucional, para declarar-se a própria sentença como inconstitucional e, ipso facto, nula.
A recusa de aplicar lei constitucionalmente correta representa, quando muito, um problema de inconstitucionalidade reflexa, o qual, porém, não é qualificado pela jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal, como questão constitucional. Disso decorre que a hipótese deva se submeter ao regime comum das ações rescisórias e não ao regime especial de invalidação ou rescisão das sentenças inconstitucionais. 13

3.1.1. O Problema da Súmula n° 343 do STF.

Ultrapassada a possibilidade de propositura da ação rescisória se faz necessário abordar um ponto nuclear. A aplicação da súmula 34314 do Supremo Tribunal Federal pode criar alguns óbices para o conhecimento da ação rescisória em casos como os aqui estudados15. A “interpretação controvertida” , mencionada pela súmula, deve ser aplicada com a devida moderação, uma vez que não será apenas um simples julgado que divirja de grande maioria que terá o condão de obstaculizar o conhecimento da ação rescisória. Para José Carlos Barbosa Moreira somente a fundada divergência possibilita o não conhecimento da rescisória:

Assentou a jurisprudência da Corte Suprema que fica preexcluída a rescisão quando seja “de interpretação controvertida nos tribunais” a norma supostamente violada pela decisão rescindenda, a menos que se trate de texto constitucional. Deve receber-se com ressalvas a tese. Sem dúvida, no campo interpretativo, muitas vezes há que se admitir certa flexibilidade, abandonada a ilusão positivista de que para toda questão hermenêutica existe uma única solução correta. Daí a enxergar em qualquer divergência obstáculo irremovível à rescisão vai considerável distância: não parece razoável afastar a incidência do art. 485, nº V, só porque dois ou três acórdãos infelizes, ao arrepio do entendimento preponderante, hajam adotado interpretação absurda, manifestamente contrária ao sentido da norma .16

Na mesma seara do afirmado pela supramencionado autor o Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela inaplicabilidade da súmula em matéria constitucional17,. Da mesma forma, os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, que objetos deste estudo18, antes de julgar a rescisória proposta, afastaram a aplicação da aludida súmula permitindo, conseguintemente, o conhecimento da mesma.

 3.1.2. O Problema do Prazo do art. 495 do CPC.

Outro óbice que poderia surgir para a aplicação a rescisória em tais casos seria o esgotamento do prazo de dois anos previsto no art. 495 do CPC. Todavia, este suposto problema deve ser mitigado, porquanto, o vício encerrado na sentença, que a coloca diametral oposição à ordem constitucional, é de suma gravidade e, por conseguinte, não há como se considerar convalidada, após o interregno de dois anos.

Neste sentido, Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria afirmam que:

Há que serem extraídas todas as conseqüências do reconhecimento da impossibilidade de subsistência da coisa julgada inconstitucional, de modo a que se submeta exatamente ao mesmo regime de inconstitucionalidade dos atos legislativos, para o qual não há prazo.
Deste modo a admissão da ação rescisória não significa sujeição da declaração de inconstitucionalidade ao prazo decadencial de dois anos, a exemplo do que se dá com a coisa julgada que contempla alguma nulidade absoluta, como é o exemplo do processo em que há vício de citação.19

4. ANÁLISE DE JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A MATÉRIA.

Um dos primeiros julgados do Superior Tribunal de Justiça, que abordou o problema ora analisado, foi o Recurso Especial 128.239/RS20, julgado pela Segunda Turma, em 06/11/1997, com relatoria do Ministro Ari Pargendler. Neste caso concreto, a recorrente propôs - junto a Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 4° Região - ação rescisória contra acórdão, transitado em julgado, proferido pela Terceira Turma do mesmo tribunal, no qual foi considerado constitucional o art. 3°, inciso I da Lei n° 7.787/89, no que se refere à expressão “folha de salário”. Com o julgamento improcedente dos pedidos da rescisória a recorrente interpôs Recurso Especial, no qual a matéria foi enfrentada pelo STJ.

O fundamento da rescisória reside no fato de que, posteriormente ao julgamento do acórdão rescindente, houve julgamento de Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal, em que o mencionado dispositivo legal foi considerado inconstitucional.

Na prática o recorrente propôs a ação rescisória, pois, devido ao trânsito em julgado do acórdão rescindente, estava obrigado a recolher contribuição social incidente sobre a remuneração dos administradores e autônomos prevista na Lei n° 7.787/89, art. 3°, inciso I, mesmo tendo sido tal recolhimento declarado inconstitucional em julgamento de Recurso Extraordinário pelo STF. Em suma, trata-se de ação rescisória contra julgado calcado em dispositivos de lei que, ulteriormente, foi declarada inconstitucional. Segue a ementa do acórdão:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF – SÚMULA N° 343. A lei comporta mais de uma interpretação, mas ela não pode ser válida e inválida, dependendo de quem seja o encarregado de aplicá-la, circunstancia que excepciona da Súmula n° 343 do Supremo Tribunal Federal a ação rescisória que versa matéria constitucional. Recurso Especial.

No corpo do acórdão o Ministro Ari Pargendler evidencia a importância do manejo deste tipo de ação rescisória em matéria previdenciária, a fim de evitar desigualdades entre jurisdicionados – notadamente entre pessoas jurídicas – de regiões diversas do país. Segue trecho do corpo do acórdão:

Em matéria previdenciária, a Constituição Federal de 1988 previu vários benefícios, a respeito de cujo auto-aplicabilidade os Tribunais Regionais Federais divergiram. Algumas dessas normas constitucionais o Supremo Tribunal Federal reconheceu eficácia plena, a outras não. Na prática, isso implicou, em alguma regiões, no deferimento de benefícios previdenciários que, à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal eram indevidos, e no indeferimento de outros, que eram devidos – multiplicando-se as injustiças, e mais do que isso o tratamento desigual, às vezes entre vizinhos, separando-os a interposição do recurso extraordinário num caso, e no outro não.

Para o Ministro relator a mesma importância se denota em matéria tributária. Segue trecho do corpo do voto:

No campo tributário, a situação teve os mesmos reflexos, com conseqüências tão ou mais graves. Uma empresa obrigada a pagar tributo indevido é uma empresa destinada a desaparecer, porque não suportará a concorrência. Mas uma empresa exonerada de pagar tributo devido prejudica inapelavelmente as demais - distorção que se projeta macroeconomicamente, de dois modos: Estado perde receita e, também, a capacidade de manter o mercado sob leis uniformes, desorganizando-o.

Por fim, o voto ora estudado encerra seu posicionamento afirmando que “se a lei é conforme à Constituição e o acórdão deixa de aplicá-lo à guisa de inconstitucionalidade, o julgado se sujeita à ação rescisória ainda que na época os tribunais divergissem a respeito”. Também é cabível a rescisória “se o acórdão aplica a lei que o Supremo Tribunal Federal, mais tarde, declare inconstitucional.”

A orientação esculpida no voto acima analisado manteve-se majoritária junto ao Superior Tribunal de Justiça. Prova disso é a análise da Ação Rescisória n° 1.287/RN21, julgada em 23/08/2006 - portanto, quase dez anos depois - que teve como relator do Ministro Paulo Gallotti, oriundo de Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Segue a ementa:

AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ÚLTIMA DECISÃO PROFERIDA NA CAUSA. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 100 DA LEI Nº 8.112/90. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO CELETISTA. ANUÊNIOS. DIREITO ADQUIRIDO. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI.
1. "Consoante o disposto no art. 495 do CPC, o direito de propor a ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa." (EREsp nº 404.777/DF, Relator p/ acórdão Ministro Francisco Peçanha Martins, in DJ 11/4/2005).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto ao cabimento da ação rescisória fundada no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil, sempre que a decisão rescindenda encontrar suporte em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, hipótese que exclui a incidência do enunciado nº 343 da Súmula do Pretório Excelso.
3. Os servidores celetistas, conduzidos à condição de servidores estatutários, têm direito à contagem do tempo pretérito, para todos os fins legais, inclusive para percepção de anuênio. Precedentes.
4. Pedido procedente.

Da integra do voto extrai-se a manutenção do entendimento do STJ sobre a possibilidade a propositura da ação rescisória quando a decisão rescindenda estiver fundada em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, afastando, exatamente o que se defende neste estudo.

Isso estabelecido, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme quanto ao cabimento da ação rescisória, com fundamento no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil (violação literal de disposição de lei), quando a decisão rescindenda estiver fundada em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, afastando, nessa hipótese, a incidência do enunciado da Súmula nº 343 do Pretório Excelso, restrita à circunstância do texto legal haver ensejado interpretação divergente no âmbito dos tribunais.

Na parte dispositiva deste acórdão o Ministro Paulo Gallotti, didaticamente, demonstrou qual o procedimento de julgamento a se adotado em casos desta natureza.

Pelo exposto, julgo procedente o pedido, para desconstituir o acórdão proferido pela 5ª Turma no REsp nº 138.714/RN (judicium rescindens), determinando a contagem de tempo de serviço público prestado sob regime celetista pelo autor para fins de percepção de anuênio, nos termos do artigo 100 da Lei 8.112/90 (judicium rescissorium).

O supramencionado julgado traz em seu bojo, ainda, uma retrospectiva dos demais precedentes do Superior Tribunal de Justiça que enfrentaram a matéria em estudo.22

Por fim, numa das últimas manifestações do STJ sobre o tema a Terceira Turma por meio do julgamento, da Ação Rescisória n° 1.001/RN2324 julgada em 11/02/2009, que teve como relator do Ministro Hamilton Carvalhido, assim entendeu na ementa:

AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ANUÊNIO.
1. Inaplicável o enunciado nº 343 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, na medida em que o pedido de contagem de tempo de serviço celetista, para fins de percepção dos chamados anuênios, estava calcado em norma declarada inconstitucional pela Corte Suprema, que reconheceu o direito adquirido dos servidores em razão do contido no art. 100 da Lei nº 8.112/90 (RE nº 209.899/RN).
2. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm pacífico entendimento que a Lei nº 8.162/91 não pode retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência, tal como vedar o cômputo do tempo de serviço prestado sob o regime celetista, para o recebimento de anuênios e licença-prêmio por assiduidade pelos servidores que, à época da lei instituidora do Regime Jurídico Único, já haviam adquirido o direito aos benefícios.
3. Ação procedente.

5. CONCLUSÃO.

Com efeito, percebe-se, claramente, que o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento há sobre a possibilidade de propositura da ação rescisória contra decisão transitada em julgado que aplicou norma, posteriormente, declara inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e de decisão transitada em julgado que afastou a aplicação de determinada norma infraconstitucional – por reputá-la inconstitucional – mas que, ulteriormente, o STF veio considerar constitucional. Este posicionamento aconteceu no julgamento do Recurso Especial 128.239/RS (06/11/1997), se manteve quase dez anos depois, no julgamento da Ação Rescisória n° 1.287/RN (23/08/2006), e permanece assim até os dias de hoje, como se verifica no julgamento da Ação Rescisória n° 1.001/RN (11/02/2009).

Para tanto, se mostra necessário o afastamento do súmula n° 343 do STF, a fim de não obstaculizar o conhecimento da ação rescisória, uma vez que não se trata de simples divergências de interpretação entre os Tribunais, mas sim de manutenção de um julgado que ofende a ordem constitucional.

 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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Notas de Rodapé

* Artigo apresentado para a disciplina de Jurisdição, Processo e Ações Coletivas, do Mestrado em Direito da PUC-RS, lecionada pelo Prof. Dr. José Maria Rosa Tesheiner.

1 Para o mencionado autor: “Ele exige, desde logo, a conformidade intrínseca e formal de todos os actos dos poderes públicos (em sentido amplo: estado, poderes autônomos, entidades públicas) com a constituição (art. 3.º/2). Mesmo os actos não normativos directamente densificadores de momentos políticos da constituição – actos políticos – devem sujeitar-se aos parâmetros constitucionais e ao controlo (político ou jurídico) da sua conformidade com as normas da Constituição (cfr. art. 3.º/3). O princípio da constitucionalidade não é apenas uma exigência de que actos dos poderes públicos não violem por ação as regras e princípios constitucionais; também a omissão inconstitucional, por falta de cumprimento de deveres jurídicos de legislar contidos em normas constitucionais, constitui uma violação do princípio da constitucionalidade.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.p. 246-247)

2 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 406 a 414.

3 Elucidando a questão José Maria Rosa Tesheiner explica que: A linguagem do legislador contribui para esse equívoco, ao se referir, por exemplo, a nulidades sanáveis (CPC, art. 327). Ora, sanável é a irregularidade, o vício, o defeito, a imperfeição, e não a nulidade. Esta, como conseqüência jurídica, será aplicável, pronunciável ou não pronunciável, enfim, será acolhida ou afastada pelo juiz, mas nunca sanável ou insanável. (TESHEINER, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 12)

4 TESHEINER, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 283-285.

5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 100.

6 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.p. 22 a 26.

7 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 142.

8 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento – São Paulo: RT, 2003. p. 692.

9 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 109, p. 9-38, jan. 2003. p. 34

10 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 131 a 132.

11 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 159.

12 STJ - 2° T. – Resp. 128.239/RS – Min. Ari Pargendler, 06/11/1997.

13 THEODORO JUNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa julgada inconstitucional. 4. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. p. 109.

14 “ Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

15 Casos de ação rescisória contra decisão transitada em julgado que aplicou norma, posteriormente, declara inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e de decisão transitada em julgado que afastou a aplicação de determinada norma infraconstitucional – por reputá-la inconstitucional – mas que, ulteriormente, o STF veio considerar constitucional.

16 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 131 a 132.

17 STJ - RE-Agr 328.812-AM, rel. Min. Gilmar Mendes (julgado em 10.12.2002); STF - RE 103.880-SP, rel. Min. Sydney Sanches (julgado em 22.02.1985); STF - RE 101.114-SP, rel. Min. Rafael Mayer (julgado em 12.02.83).

18 Exemplo disto: “Afasto, desde logo, a incidência da Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal, na medida em que o pedido de contagem de tempo de serviço celetista, para fins de percepção dos chamados anuênios, estava calcado em norma declarada inconstitucional pela Corte Suprema, que reconheceu o direito adquirido dos servidores em razão do contido no art. 100 da Lei nº 8.112/90 (RE nº 209.899/RN).” (3° Sec.. – A.R. 1.001/RN – Min. Hamilton Carvalhido, 11/02/2009). No mesmo sentido: STJ - 3° Sec.. – A.R.. 1.287/RN – Min. Paulo Gallotti, 23/08/2006; STJ - 2° T. – Resp. 128.239/RS – Min. Ari Pargendler, 06/11/1997; STJ - 6° T. – Resp. 155.654/RS – Min. Anselmo Santiago, 09/06/1998;

19 THEODORO JUNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa julgada inconstitucional. 4. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. p. 111.

20 STJ - 2° T. – Resp. 128.239/RS – Min. Ari Pargendler, 06/11/1997

21 STJ - 3° Sec.. – A.R.. 1.287/RN – Min. Paulo Gallotti, 23/08/2006

22 Vejam-se, a propósito, os seguintes precedentes jurisprudenciais: "PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - INTERPRETAÇÃO DE TEXTO CONSTITUCIONAL – CABIMENTO - SÚMULA 343/STF- INAPLICABILIDADE - VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (CPC, ART. 485, V) – FNTSOBRETARIFA - LEI 6.093/74 - INCONSTITUCIONALIDADE (RE 117315/RS) - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL SUPERADA - SÚMULA 83/STJ - PRECEDENTES.
- O entendimento desta Corte, quanto ao cabimento da ação rescisória nas hipóteses de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei é no sentido de que "a conformidade, ou não, da lei com a Constituição é um juízo sobre a validade da lei; uma decisão contra a lei ou que lhe negue a vigência supõe lei válida. A lei pode ter uma ou mais interpretações, mas ela não pode ser válida ou inválida, dependendo de quem seja o encarregado de aplicá-la. Por isso, se a lei é conforme à Constituição e o acórdão deixa de aplicá-la à guisa de inconstitucionalidade, o julgado se sujeita à ação rescisória ainda que na época os tribunais divergissem a respeito. Do mesmo modo, se o acórdão aplica lei que o Supremo Tribunal Federal, mais tarde, declare inconstitucional". (Resp 128.239/RS)
- A eg. Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento, sem discrepância, no sentido de que é admissível a ação rescisória, mesmo que à época da decisão rescindenda, fosse controvertida a interpretação de texto constitucional, afastada a aplicação da Súmula 343/STF (Resp. 155.654/RS, D.J. de 23.08.99)
- Recurso especial não conhecido." (REsp nº 36.017/PE, Relator Ministro Peçanha Martins, in DJ 11/12/2000).

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA. INTERPRETAÇÃO DE TEXTO CONSTITUCIONAL. CABIMENTO. É admissível a ação rescisória, mesmo que, à época da decisão rescindenda, fosse controvertida a interpretação de texto constitucional. Inaplicável à espécie a Súmula 343, do Supremo Tribunal Federal, ainda mais porque o aresto rescindendo divergira do pacífico entendimento do STF sobre o tema, de índole constitucional. Precedentes.
Dissenso não configurado. Embargos não conhecidos." (EREsp nº 155.654/RS, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 23/8/1999).

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. SÚMULA 343 - STF. NÃO INCIDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO COMO CELETISTA. CONTAGEM PARA TODOS OS FINS. PRECEDENTES.
1. Pacífica a orientação desta Corte no sentido de ser cabível a ação rescisória, sob o fundamento do CPC, art. 485, V, buscando a desconstituição de decisão transitada em julgado que deixa de aplicar uma norma por considerá-la inconstitucional ou a aplica por tê-la conforme os ditames da Constituição Federal, em desacordo com pronunciamento do STF. Não incidência da Súmula 343 - STF.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o servidor celetista, alçado à condição de estatutário por força da Lei 8.112/90, tem direito adquirido à contagem do tempo pretérito para todos os efeitos legais, inclusive para a percepção de anuênio e licença-prêmio. Declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei 8.162/91, art. 7º, I e III.
3. Ação Rescisória julgada procedente." (AR nº 947/RN, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 19/2/2001).

"PROCESSUAL - AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL - NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA LEI - INCONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA. 343 DO STF – NÃO INCIDÊNCIA - CABIMENTO DA RESCISÓRIA.
- Se o acórdão rescindendo deixou de aplicar a lei, por julgá-la inconstitucional, a ação rescisória é sempre cabível, nada importando a circunstância de tal inconstitucionalidade haver sido controvertida, na época em que se formou o Acórdão.
- A restrição contida na Súmula 343 do STF não incide, quando se controvertia a constitucionalidade da lei, ficando ao largo, a interpretação do dispositivo legal." (REsp nº 99.425/DF, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, in DJ 7/4/97). ( STJ - 3° Sec.. – A.R.. 1.287/RN – Min. Paulo Gallotti, 23/08/2006)

23 STJ - 3° Sec. – A.R.. 1.001/RN – Min. Hamilton Carvalhido, 11/02/2009.

24 No bojo desta ação rescisória a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se no sentido de ser acolhido o pedido: “Ação rescisória. Decisão do Superior Tribunal de Justiça. Art. 7º, inc. I, da Lei nº 8.162/91. Contagem do tempo de serviço prestado no regime celetista para a concessão de anuênio sob o regime estatutário. Violação do artigo 100 da Lei nº 8.112/90. Norma legal posterior restritiva (excetuando os anuênios) não pode ser aplicada sob pena de ofensa ao direito adquirido. Súmula nº 343 do STF. Vedação afastada. Pedido funda-se em norma declarada inconstitucional pelo Pretório Excelso (RE nº 209.899/RN). Irretroatividade da Lei nº 8.162/91. Fatos consolidados anteriormente à sua vigência, para alcançar fatos anteriores à sua vigência. Direito adquirido consolidado pela Lei nº 8.112/90. Precedente do STJ. Parecer pela procedência da ação.” (STJ - 3° Sec.. – A.R.. 1.001/RN – Min. Hamilton Carvalhido, 11/02/2009)