RESUMO

O propósito principal é repensar, eticamente, o papel do Direito da Economia e, da Lei, quando da formalização dos contratos de financiamento de Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel, com a utilização do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Questiona-se, não a eficácia da garantia fiduciária, mas sim os benefícios unilaterais, quando da utilização do FGTS em tais contratos. Parece, num primeiro momento, não haver intenção de que a alienação fiduciária de coisa imóvel venha a substituir a hipoteca ou outro direito real de garantia, o alvo principal é a disponibilização, para o credor, de uma modalidade a mais de garantia, sem prejuízo das até então existentes. Com isso, pode-se detectar que a finalidade da Lei nº 9.514/97, foi de possibilitar e facilitar o financiamento imobiliário em geral. Com a garantia fiduciária transfere-se o bem para o credor desde o nascimento da operação de empréstimo e afasta-se o risco de falência. Reforça-se, entre o mercado financeiro, a comprovação de tal prática ser eficaz, pois os bancos, atualmente, só operam com alienação fiduciária. A nova Lei do FGTS, não obedeceu aos princípios de boa técnica legislativa. A alienação fiduciária de coisa imóvel, só existirá, desde que as partes contratantes (credor fiduciário/devedor fiduciante) estabeleçam sua pactuação a partir do delineamento estabelecido na lei. Reconhecendo-se a difícil relação que se estabelece entre ética e dinheiro, dúvidas não persistem de que a economia deveria ser ética. Mostra-se que o Direito tem avalizado a teoria da Economia, tentando dirimir as dificuldades em se fazer cumprir os contratos de financiamento, buscando nas formas sofísticas, a melhor e mais rápida solução.

Palavras-chave: Alienação Fiduciária; FGTS; Ética; Formas Sofísticas.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel - Origem Histórica e Legal da Alienação Fiduciária de Imóveis; Comparação entre os institutos da Hipoteca e Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel; e a Lei nº 8036/90- FGTS; 2. Da Resolução da Propriedade Fiduciária; das Partes e do Objeto; Devedor Fiduciante - Pagamento e/ou Descumprimento das Obrigações; dos Leilões 3. A Ética da Economia e do Direito; Ética Profissional no Direito e na Economia; Ética, Apenas Atributo Pessoal?; Sofisma Jurídico x Ética; 4. Considerações Finais; 5. Referências.

 INTRODUÇÃO

Abordar a questão da Ética nos financiamentos de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, com a utilização do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, não é tarefa fácil, pois em razão da desinformação quanto a esse instituto, o mesmo vem sendo associado pelos devedores fiduciantes, na sua execução, como se fosse o instituto da hipoteca.

Pretende-se analisar, se as relações nos financiamentos de alienação fiduciária de coisa imóvel introduzida no ordenamento jurídico nacional pela Lei 9.514/97, utilizando-se o FGTS, é uma conseqüência da modernidade econômica, ou uma suposta verdade com garantia de ser Ética. Trata-se de contrato que oportunizou o surgimento de novo direito real com escopo de garantia, a propriedade fiduciária, destinada a ser mais uma alternativa dentre aquelas já existentes.

Inicialmente uma abordagem histórica dos institutos da hipoteca e da alienação fiduciária e, a partir deste apanhado, a distinção entre as leis – Lei nº 4.380/64 e Lei nº 9.514/97. Enfoca a definição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço- FGTS, sua existência para garantir o direito do trabalhador; situações em que poderá ser movimentado.

Demonstra-se que esta nova Lei é uma adaptação de mercado, organismos, papéis. O recém-criado Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI tem suas bases assentadas especialmente no trust anglo-americano; e o pactum fiduciae, a nova modalidade de garantia agora estendida a bens imóveis, vem dos romanos. O SFI é um mercado novo, baseado nas regras de livre mercado.

A seguir, trata-se da resolução da propriedade fiduciária, a existência da alienação fiduciária de coisa imóvel, desde que as partes contratantes estabeleçam sua pactuação a partir do delineamento estabelecido em lei. Afasta-se a possibilidade de contratação fundada na autonomia da vontade das partes. Segue-se o exame da natureza jurídica, sendo contrato de direito das coisas que possibilita, com seu registro, o surgimento da modalidade de garantia real que é a propriedade fiduciária.

Analisa-se, também, o desdobramento da posse entre o fiduciante e o fiduciário, a natureza da propriedade que se consolida em favor do credor fiduciário quando há o inadimplemento da obrigação principal, demonstrando-se que ainda não é propriedade plena, além do exame dos requisitos do contrato de alienação fiduciária, seu conteúdo e cláusulas.

Por fim, chama-se a atenção para a dimensão ética do Direito e da Economia. Definições complexas e convergentes sobre Ética, as quais surgiram com a atualidade. A economia depende da criação de novas riquezas.

Os contratos vêm sendo modificados, substancialmente, dando-lhes conteúdos e efeitos que não tinham no passado, mas parece não prevalecer à Ética. Examina-se o sofisma jurídico, como benesse do direito, apenas para uma das partes contratantes.

1. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL

1.1. Origem Histórica e Legislativa

Talvez o direito de propriedade seja a mais antiga das prerrogativas humanas. Nas mais remotas legislações, já se vislumbra a existência de um direito subjetivo à propriedade, como decorrência natural da existência do homem e da possibilidade de acúmulo de riqueza.

No direito mesopotâmico, hebraico, grego e, principalmente, no direito romano, a sistematização normativa da propriedade ganha contornos mais nítidos. Desde então fixou-se que o direito de propriedade é o direito conferido a determinada pessoa de usar, gozar e dispor da coisa, além de poder reavê-la das mãos de quem injustamente a possua.

Entre os helenos1, a hipoteca já existiu dotada de publicidade, o que faltou em Roma, demonstrando tal instituto ter origem grega.

Percebe-se, ao longo da história, que a hipoteca obtém suas características no meio rural, quando o agricultor deixa os bens de seu trabalho afetados ao cumprimento de uma dívida.

Nesse sentido leciona Sílvio de Salvo Venosa:

A hipoteca não concedia ao credor, em sua concepção primitiva, mais do que o direito de reclamar e obter a posse da coisa na falta de pagamento e de guardá-la até que fosse satisfeito pelo devedor.
[...] no instituto da alienação com fidúcia o devedor transferia a coisa ao credor que se tornava proprietário fiduciário com a obrigação de devolvê-la uma vez paga a dívida, embora freqüentemente este consentisse que o devedor mantivesse a coisa a título de arrendamento ou precario.2

No ano de 1854, o conselheiro Nabuco, apresentou à Câmara dos Deputados um projeto de lei hipotecária, o qual lançou a criação, entre nós, de um registro admitido por outras legislações, para os atos translativos da propriedade imóvel, dando a esta a segurança que o crédito real requeria. A hipoteca é o direito real constituído em benefício do credor sobre bens imóveis, tendo como fim à garantia do pagamento da dívida, como afirma Nicolau Balbino Filho:

A hipoteca é direito real acessório de um crédito. Esse direito é indivisível. Diz-se direito acessório porque se destina ao cumprimento de uma obrigação de ordem econômica, dependendo a sua existência dessa obrigação. O acessório aqui domina o principal.3

 A relação hipotecária inicia-se pelo contrato. Firmado o contrato em consonância com a lei, surge uma obrigação.4

Havia um grave defeito nessas duas modalidades de pactos fiduciários: a devolução da propriedade era uma obrigação pessoal do credor, mas não se constituía em obrigação real. Tratando-se de obrigação pessoal,5 poderia resolver-se em perdas e danos, não sendo oponível ao próprio fiduciário; de se tratar-se de direito real, o fiduciante, após o pagamento da dívida, seria reinvestido na propriedade do bem, estivesse este em mãos do fiduciário ou de terceiro. Mas, tratando-se de direito pessoal, necessitava de procedimento judicial quando da recusa do fiduciário em passar o instrumento de retorno da propriedade ao fiduciante.

Por outro lado, os bens no Direito Positivo brasileiro obedecem à norma do artigo 8º da LICC: “Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados”.6 E, quanto aos bens móveis, que mudam constantemente de lugar, o § 1º do artigo 8º da LICC determina .7

A alienação fiduciária, no direito brasileiro, surgiu juntamente com o processo de crescimento econômico verificado na década de 30, com o surgimento das indústrias e seu desenvolvimento. Diante da necessidade de melhor amparar o crédito em venda de bens móveis, sobretudo em aparelhos domésticos e veículos automotores, foi instituída a alienação fiduciária no direito brasileiro.

A alienação fiduciária em garantia, surgiu no direito brasileiro, no ano de 1965, com a Lei nº 4.728, tendo como objeto de garantia somente bens móveis, conforme disciplinava o artigo 66, e depois, pelo Decreto –Lei nº 911/69 .89

Em 1997, tramitou o Projeto de Lei nº 3242, que se converteu na Lei 9.514, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências.

O setor imobiliário é movido por agentes econômicos, assim, os contratos têm grande importância no estímulo ou desestímulo de atuação e investimento nesse mercado. Sendo assim, crédito e garantia são elementos indissociáveis para que a obrigação possa se considerar completa, possibilitando ao credor a responsabilização patrimonial do devedor na hipótese de descumprimento da prestação debitória.

1.2. Comparação entre os Institutos da Hipoteca e Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel

Num primeiro momento, parece não haver intenção de que a alienação fiduciária de coisa imóvel venha a substituir a hipoteca ou outro direito real de garantia, o alvo principal é a disponibilização, para o credor, de uma modalidade a mais de garantia, sem prejuízo das até então existentes. Ao credor, aumenta-se o leque de direitos reais típicos, propiciando a escolha e utilização daquele que melhor se ajuste às finalidades por este perseguidas.

A modalidade de propriedade fiduciária de imóvel adotada pela lei supra mencionada é o trust inglês, derivado do fideicomisso germânico.

Assim como os contratos que instituem penhor e hipoteca, o contrato de alienação fiduciária, é instrumento para a constituição da propriedade fiduciária, modalidade de garantia real, criada pelo art. 66 da Lei 4.728/65 e pela Lei 9.514/97, e agora contemplada também no atual Código Civil de 2002, artigos 1.361 a 1.368.

Diante disso, existem nesses diplomas legais dois institutos jurídicos - o contrato de alienação fiduciária e a garantia fiduciária propriamente dita, decorrente do primeiro.

Segundo Silvio de Salvo Venosa, o legislador utiliza-se em linhas gerais dos mesmos princípios da lei pretérita - artigo 66, Lei 4728/65 .10

A Lei Federal nº 9.514/97, define em seu artigo 22, a alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel como o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, de um bem imóvel, em propriedade resolúvel.

Trata-se a alienação fiduciária de negócio de garantia em que o devedor transfere ao credor a propriedade do bem para garantir o pagamento de determinada dívida, sob a condição de após a sua liquidação, retornar a ter a propriedade do bem adquirido.11 .12

Ineficazes e insuficientes, mostraram-se às garantias oferecidas até então, para possibilitar maior interesse das instituições financeiras na oferta de crédito ao consumidor de produtos que pudessem estimular a produção industrial e comercial. A alienação fiduciária em garantia de bens imóveis busca dar maior segurança ao crédito, através dos mecanismos de célere constituição e execução em caso de inadimplência, trazendo como conseqüência novo alento ao mercado consumidor de imóveis. A finalidade desse diploma legal foi possibilitar e facilitar o financiamento imobiliário em geral.

O efeito real é obtido mediante o registro do contrato, que serve de título, na Serventia imobiliária.13

O contrato de alienação fiduciária, contudo, é de natureza pessoal, garantido pelo direito real – propriedade fiduciária. O que aduz Darcy Bessone que, ao comentar os direitos reais em garantia, aponta que convivem o direito pessoal e o direito real sem qualquer descaracterização .14

Melhim Namen Chalhub apud Cláudia Fonseca Tutikian, constata a peculiaridade do instituto, diferenciando propriedade fiduciária da hipoteca, salienta:

[...] a propriedade fiduciária não se confunde com a hipoteca, fundamentalmente, porque esta é um ônus real que incide sobre coisa alheia, enquanto que a propriedade fiduciária é direito próprio do credor, posto que é resolúvel é, assim, um direito real em coisa própria. Assim, com a alienação fiduciária o credor torna-se efetivamente titular do domínio sobre a coisa objeto da garantia, permanecendo sob seu domínio até que o devedor pague a dívida.15

A hipoteca16 é direito real acessório de um crédito, direito indivisível. Diz-se direito acessório porque se destina ao cumprimento de uma obrigação de ordem econômica, dependendo a sua existência dessa obrigação. Aqui, o acessório domina o principal.

É o direito real constituído em benefício do credor sobre bens imóveis, navios ou aeronaves do devedor ou de terceiro, tendo por fim único a garantia do pagamento da dívida, independentemente do desapossamento do proprietário do bem garantidor.

Verifica-se que a hipoteca pode constituir-se por força da lei, em virtude do contrato, ou resultar de uma sentença, conforme Clóvis Beviláqua, apud Nicolau Balbino Filho .17

A relação hipotecária inicia-se pelo contrato, quando o bem oferecido em garantia do pagamento da dívida é aceito pelo credor com essa finalidade. Firmado o contrato surge uma obrigação.18

A hipoteca extingue-se pelo desaparecimento da obrigação principal; pela destruição da coisa ou resolução do domínio; pela renúncia do credor; pela remição; pela prescrição; pela arrematação ou adjudicação.19

Estabelece a Lei nº 9.514/97, em seu artigo 39, que as operações de financiamento não se aplicam as disposições da Lei nº4.380/64.20

Alega-se que no processo de perda de preferência do credor, de recuperar seu dinheiro em tempo hábil, além da demora do “Judiciário”, a hipoteca passou a ficar por último, ensejando-se a busca pela criação da garantia fiduciária. A garantia fiduciária transfere o bem para o credor desde o nascimento da operação de empréstimo e afasta o risco de falência.

Atualmente os bancos só operam com alienação fiduciária, reforçando, entre o mercado financeiro, a comprovação de ser eficaz. Se o devedor se tornar inadimplente, a retomada do imóvel é rápida, ao contrário do que ocorria com a hipoteca, cujo trâmite mostrou-se lento.

1.3. Lei nº 8.036/90 – FGTS

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS foi instituído pela Lei n° 5.107/6621, regulamentada pelo Decreto n° 59.820/66. Atualmente é regido pela Lei n° 8.036/9022, regulamentada pelo Decreto n° 99.684/90. O regime do FGTS tornou-se obrigatório com sua inclusão ao rol dos direitos sociais do trabalhador, artigo 7º, inciso III da CF/88.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é o pecúlio formado por depósitos mensalmente efetuados pelas empresas em nome de seus empregados, equivalentes a 8% das remunerações pagas ou devidas. Além de garantir o direito do trabalhador o FGTS proporciona a acumulação de recursos para o financiamento de habitações, investimentos em saneamento básico e infra-estrutura urbana.

Poderá o FGTS23 ser movimentado nas situações estabelecidas no artigo 20, incisos V, VI e VII, da Lei 8.036/90.

A criação do FGTS em 1966 teve como fundamento principal complementar a legislação trabalhista em vigor, no que se relaciona aos dispositivos de indenização e estabilidade dos empregados, buscando contornar deficiências já há muito identificadas. O Fundo vinha oferecer novas condições de promoção do bem-estar dos trabalhadores, através da possibilidade de utilização dos recursos nas eventualidades de desemprego prolongado, enfermidade do empregado ou de membros de sua família, bem como para estabelecimento de negócio próprio e aquisição de moradia.

Constata-se que a política habitacional e a movimentação da conta vinculada do FGTS, não tendem a facilitar a retirada de valores da conta do empregado, é o que leciona Eduardo Gabriel Saad .24

Historicamente, no momento em que o Estado se constituiu, inseriu-se, entre as decisões políticas que lhe são privativas, a de instituir, manter, modificar, limitar, disciplinar a propriedade privada e também a propriedade pública. Esta referência de Estado nacional visa, apenas, a ilustrar a tese de que a propriedade, assim como pode ser criada, pode ser extinta pela lei.

A nova Lei do FGTS, não obedeceu aos princípios de boa técnica legislativa. A lei não é feita, apenas, para os juristas, por imaginar-se que só eles estão dotados de conhecimentos especiais para interpretar mesmo as normas marcadas pela obscuridade. A clareza é um dos principais atributos da boa lei, o que facilitará sua aplicação e seu entendimento por toda a sociedade.

2. DA RESOLUÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

2.1. Das Partes e do Objeto

É indispensável à existência do elemento vontade, no negócio fiduciário, dado o seu caráter eminentemente obrigacional. A vontade faz com que as partes, ao atuarem, estejam de boa-fé. A boa-fé possui atuação entre as partes e também em relação a terceiros, impedindo efeitos jurídicos diversos daqueles que foram idealizados originalmente pelos contratantes.

Contudo, a confiança existente nestas espécies de negócios jurídicos desde o direito romano, perde maior significação quando se trata de um negócio jurídico, mesmo com origens na fiducia romana ou germânica ou até mesmo no trust anglo-saxão, inserido no universo jurídico mediante atuação legislativa.

É o que ocorreu com a alienação fiduciária no Brasil, seja na modalidade mobiliária, seja imobiliária. Nesse sentido Orlando Gomes, apud Frederico Henrique Viegas de Lima demonstra os graves inconvenientes e a controvérsia da tipificação da alienação fiduciária de bens móveis .25

Duas formas de contratação de alienação fiduciária em garantia, são estabelecidas no cenário jurídico, tendo em vista o seu objeto. A mobiliária, disciplinada pelo Decreto Lei n° 911/6926 e, a imobiliária, com os contornos definidos na Lei do Sistema de Financiamento Imobiliário.

A alienação fiduciária imóvel, só existirá, desde que as partes contratantes estabeleçam sua pactuação a partir do delineamento estabelecido na lei. Afasta-se a possibilidade de contratação fundada na autonomia da vontade de as partes poderem entabular negócio jurídico de garantia nos moldes fiduciários ditos puros.

Poderão operar no Sistema Financeiro Imobiliário (SFI) as caixas econômicas, os bancos comerciais, os bancos de investimento, os bancos com carteira de crédito imobiliário, as sociedades de crédito imobiliários, as associações de poupança e empréstimo, as companhias hipotecárias e, a critério do Conselho Monetário Nacional- CMN27, outras entidades, conforme estabelece o artigo 2º da Lei nº 9.514/97.

Ao agente fiduciário aplicam-se os requisitos e incompatibilidades impostos pelo artigo 66 da Lei nº 6.404/76, conforme estabelece o artigo 13,§ 2º da Lei nº 9.514/97.

O instituto da alienação fiduciária oferece a grande vantagem, de que não impõe limite quantitativo28,qualquer um pode recorrer ao sistema, independentemente do número de imóveis de que seja proprietário. Tal prática não se tem observado nas atuais contratações fiduciárias imobiliárias com a utilização do FGTS, utilizando-se de limites impostos por circulares ou resoluções da Caixa Econômica Federal-CEF.

Portanto, não é privilégio de bancos e instituições financeiras utilizarem-se da propriedade fiduciária imobiliária como forma de garantia de empréstimos financeiros, podendo ser livremente utilizada por pessoas físicas e jurídicas (artigo 5º,§ 2º da Lei nº 9.514/97, com a redação da Lei Federal nº 10.931 de 02.08.2004). Usualmente deverá ser utilizada por empresas construtoras e/ou incorporadoras.

Destaca Melhim Namem Chalhub, apud Sergio Eduardo Martinez:

Com efeito, não poderia ser de outra forma, pois o funcionamento de um mercado secundário e créditos imobiliários se faz, necessariamente, mediante uma dinâmica pela qual os créditos imobiliários, em geral, gerados por qualquer pessoa física ou jurídica, que produza ou comercialize imóveis, possam circular no mercado.29

Os sujeitos contratantes de negócio fiduciário são o credor, denominado fiduciário, e o devedor, denominado fiduciante.

De conformidade com as regras da Lei nº 9.514/97, o devedor fiduciante é o contratante que aliena a coisa imóvel com a finalidade de garantir uma obrigação principal; enquanto o credor fiduciário é o sujeito que, por força do pacto, adquire a propriedade imóvel enquanto subsistir a obrigação que lhe é acessória.

Para a transferência da propriedade para o credor fiduciário,o acordo das vontades materializado em contrato, não é o suficiente, sendo indispensável o registro deste mesmo contrato no ofício imobiliário correspondente à situação do imóvel.

A lei da alienação fiduciária de imóveis deixou claro os requisitos necessários do contrato, relacionando-os nos artigos 24 e 38 da Lei n° 9.514/97, para evitar previsíveis divergências que poderiam gerar discussões .30

Estas mínimas disposições que devem estar presentes no contrato é o que Pontes de Miranda convencionou chamar de conteúdo necessário ao negócio jurídico: “ Conteúdo necessário é o que a lei faz ser essencial à existência do negócio jurídico, ou do ato jurídico stricto sensu, ou ao tipo de negócio jurídico, ou de ato jurídico stricto sensu”.31

Prevê a mencionada lei, em seu art. 26, § 2º, a necessidade do contrato dispor sobre o prazo de carência que o credor terá que aguardar para dar início ao procedimento de execução extrajudicial da garantia.

A propriedade fiduciária só passa a existir quando há o ingresso do contrato no álbum imobiliário correspondente ao imóvel objeto da contratação. O contrato por si só, não oportuniza o surgimento do direito real.

A nova garantia é a propriedade fiduciária, estabelecida nos moldes da propriedade resolúvel, tendo como título à sua constituição o contrato de alienação fiduciária em garantia imobiliária. A lei ao estabelecer que a alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico pelo qual se contrata a transferência da propriedade imobiliária para o credor fiduciário, deixa claro que o simples acordo de vontades entre as partes não é suficiente para que se constitua o direito real.

2.2. Devedor Fiduciante - Pagamento e/ou Descumprimento das Obrigações

A propriedade resolúvel é definida assim, segundo se verifica do artigo 1.359 Código Civil Brasileiro:

Resolvida à propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.32

Há, tradicionalmente, no contrato de alienação fiduciária em garantia, a resolubilidade da propriedade atribuída ao credor em garantia do pagamento da dívida.

Para Marco Aurélio da Silva Viana, o diploma civil considera duas situações perfeitamente definidas .33

Distingue-se a propriedade resolúvel da propriedade plena pela subordinação, no pacto de fidúcia, a uma condição ou termo.

Inegável a diferenciação da propriedade resolúvel criada pela Lei nº 9.514/97, daquela clássica prevista no Código Civil, para Frederico Henrique Viegas de Lima trata-se de um conceito novo,

Este novo direito real de garantia imobiliária possui um conceito novo e específico, surgido a partir da necessidade econômica da sociedade moderna, não encontrando, como já visto, similitudes com outros institutos jurídicos - a não ser a versão mobiliária da mesma, seja no país, seja no estrangeiro. É certo que possui características que podem ser encontradas em diversos institutos afins, recolhendo parte de um e fragmento de outro, mas vindo a formar um conceito novo que não pode ser encarado, do ponto de vista dogmático, como integrante de nenhuma espécie de direito real até então existente.34

Comentando a propriedade resolúvel trazida pela legislação referida para bens móveis e imóveis, escreveu Vilson Rodrigues Alves, apud Sérgio Eduardo Martinez:

O que há, assim, é atribuição de propriedade pelo devedor “B” ao credor “A”, com fidúcia. Essa propriedade fiduciária é para garantir ou assegurar o direito de crédito “A”. A resolutividade, aí, é clara. E nesse sentido é dado afirmar-se que a condição resolutiva se liga ao adimplemento.35

Desse modo, com a resolução da propriedade fiduciária, extinguem-se todos os direitos reais instituídos sobre a coisa pelo fiduciário, operando a resolução efeitos ex tunc, ou seja, a realidade volta a ser a mesma de antes da assinatura do contrato e seu respectivo registro.

Verificado o implemento das condições a que se submeteu quando da sua instituição, conforme o termo de securitização de créditos, o regime fiduciário extinguir-se-á conforme previsão do art.16 da Lei nº 9.514/9736:

Pagando todas as prestações, o que deve ocorrer na maioria dos casos, terá o devedor o direito a receber o Termo de Quitação. Se o credor fiduciário não fornecer o termo de quitação no prazo previsto, sujeitar-se-á a multa em favor do devedor, equivalente a meio por cento ao mês ou fração sobre o valor do contrato, conforme prevê o artigo 25 e seus parágrafos da Lei nº 9.514/97.

Vencida e não paga a dívida, o domínio37 do imóvel será consolidado nas mãos do fiduciário. No entanto, deverá se observar se o contrato definiu o prazo de carência após o qual será expedida uma intimação, prazo esse que independe de notificação para se constituir a mora do devedor fiduciante. Esta existe por si só, tendo em vista o inadimplemento evidente.

Nesse sentido leciona Sílvio de Salvo Venosa: “Se a dívida não for paga, no todo ou em parte, o devedor fiduciante deverá ser constituído em mora para possibilitar que a propriedade seja consolidada em nome do fiduciário”.38

Ocorrendo atraso no pagamento das prestações ajustadas, o credor intimará o devedor a pagar dentro do prazo de quinze dias; não satisfeita a dívida, consolida-se a propriedade na pessoa do credor.

O prazo de carência, fixado no contrato, estabelecido no artigo 26, §2º da Lei nº 9.514/9739, é um legítimo prazo de tolerância, durante o qual, o credor fica impedido de agir, não podendo efetuar a intimação do fiduciante.40

Diante de todo esse contexto, é que, ao celebrar o contrato, as instituições sugerem a adoção de prazos compatíveis com as regras de mercado em geral.

3.3. Dos Leilões

O credor fiduciário tem o direito de promover a execução do contrato que busca a venda da coisa dada em garantia para satisfazer o seu crédito, quando inadimplida a obrigação contratual garantida pela propriedade fiduciária imobiliária.

Constituído em mora o devedor, é indispensável a notificação, conforme afirma Melhim Namem Chalhub:

[...] a interpelação ao devedor é ato de vontade destinado apenas a dar ciência, porquanto os efeitos da mora decorrem do inadimplemento, não tendo a interpelação da função de suscitar os efeitos da mora, pois esta já terá ocorrido. No caso específico da alienação fiduciária de bem imóvel, os termos do §1º do art.26 da Lei nº 9514/97 tornam exigível a prova da mora para efeito de consolidação da propriedade, postergando a data da constituição em mora para a data da sua comprovação,[...]41

Nestas condições, antes de efetuar a intimação do devedor para comprovar a sua constituição em mora, deverá o credor fiduciário aguardar o prazo de carência definidos pelas partes e fixado no contrato.

A intimação prevista na Lei nº 9.514/97 e os efeitos a ela concedidos, constituem poderoso instrumento de rescisão contratual, extremamente rápido e eficaz.42

A carta de intimação deverá conter demonstrativo atualizado das parcelas vencidas, seus acréscimos legais e contratuais de forma discriminada, devendo por tanto, ser elaborada pelo credor fiduciário. A responsabilidade da correção e veracidade do débito apontado é do credor fiduciário.

A intimação do devedor fiduciante, tem requisitos especiais, que deverão ser seguidos pelo credor fiduciário, sob pena de, não os fazendo, acarretar a nulidade da mesma, conforme acentua Frederico Henrique Viegas de Lima .43

Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato e, o registrador imobiliário entregará ao credor fiduciário, nos três dias seguintes à purgação da mora44, as importâncias recebidas. Resolve-se então a propriedade fiduciária.

O procedimento da execução do contrato é realizado perante o Ofício do Registro de Imóveis onde foi registrada a propriedade fiduciária. Fica, pois, claro que trata-se de procedimento administrativo ou de execução extrajudicial.

Procurando simplificar o procedimento de consolidação da propriedade, a lei excluiu tanto o quanto possível a intervenção do Poder Judiciário. No entanto, dúvidas a respeito de valores inseridos na intimação deverão ser dirimidas pelo judiciário.

Todavia, decorrido o prazo de quinze dias do §1º do art.26, sem a purgação da mora e mediante a apresentação, pelo fiduciário, do comprovante do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos, o registrador imobiliário procederá ao registro, na respectiva matrícula45, da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário. O credor fiduciário deverá requerer a reintegração na posse do imóvel, fazendo anexar a via original da intimação do devedor e, no prazo de trinta dias contados da data do registro da consolidação da propriedade, promover público leilão para a alienação do imóvel.

Mesmo assim, não poderá o credor fiduciário dispor da propriedade da melhor forma que lhe aprouver, conforme destaca Frederico Henrique Viegas de Lima:

Uma vez registrada a consolidação da propriedade fiduciária, tendo como novo titular o credor fiduciário, desaparece a propriedade resolúvel com escopo de garantia. Porém, esta nova propriedade, recém adquirida pelo credor fiduciário não é propriedade plena. Isto porque o poder do credor não é ilimitado como em geral ocorre nesta forma de propriedade, já que tem ela a obrigação de, no prazo de trinta dias contados da data do registro da consolidação, de aliená-la para satisfazer o seu crédito.46

Embora a lei afirmando que o registro gerado após o pagamento do ITBI, promove a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, essa propriedade não é plena.

Estabelece o artigo 24, inciso VI da Lei nº 9.514/97, a exigência de que no contrato já conste o valor do imóvel para fins de leilão e os critérios de correção monetária desse valor. Em razão disso destaca Sérgio Eduardo Martinez:

[...] é indispensável que conste do ajuste contratual, por conter, dentre as estipulações, a confissão de determinada dívida, o valor desta (art 176,III,5, da Lei n°6.015/73) com o prazo e as condições de pagamento do crédito financiado, além da taxa de juros e encargos incidentes, inclusive decorrentes da mora.47

  O leilão buscará o valor lançado no título de propriedade do devedor, e não sendo ofertado, em segundo leilão será aceito o valor de maior lance, desde que em nível igual ou superior ao daquele da dívida.48

A expressão público leilão da lei exige, a intervenção de leiloeiro público - que é detentor de fé pública, como comento do art.35 do Decreto nº 21.981/32- contratado pelo credor fiduciário, tornando válida a alienação em conversão da obrigação. Ao elaborar o auto de leilão, ou seja, certificar a ocorrência do leilão, a presença ou não de licitantes, a existência de lances e seus valores, a melhor oferta e seu autor; ao apresentar as contas do leilão ao interessado, as afirmações do leiloeiro estarão revestidas da presunção de validade.

Note-se que a intenção do legislador foi, novamente, prestigiar a celeridade do procedimento de execução do contrato, facilitando a solução das diversas questões que envolvem a liquidação do pacto fiduciário.

 3. A ÉTICA DA ECONOMIA E DO DIREITO

3.1. Ética Profissional no Direito e na Economia

O direito evoluiu como a pessoa humana, não é uma ciência estática. Entretanto a crise da sociedade, evidencia a necessidade de reabilitar-se a Ética, seu conteúdo mostra às pessoas os valores e princípios que devem nortear sua existência.

Ensina José Renato Nalini, “Ética é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade” .49

O profissional, “vive” entre a lei e a moral, desse modo suas atitudes e atividades devem sustentar-se nos princípios da probidade, lealdade e veracidade.

O agir humano se dá de acordo com valores, por meio de uma escala axiológica, nesse sentido moral e ética significam algo muito semelhante.

A ética é uma disciplina normativa, não por criar normas, mas por descobri-las e elucida-las. Seu conteúdo mostra às pessoas os valores e princípios que devem nortear sua existência. A Ética aprimora e desenvolve o sentido moral do comportamento e influencia a conduta humana.50

A moral é o conjunto de normas que orientam o comportamento humano com base em valores próprios tendo em vista certa sociedade e esta varia no espaço e no tempo e constrói a moralidade bem como a sua cultura e identidade.

A ética é estudo sistematizado das diversas morais, é disciplina teórica sobre a prática humana que se traduz no comportamento moral.

A forma jurídica de comportamento humano, é a que guarda maior intimidade com a moral, pois baseado na profunda vinculação moral/direito que se estabelece o relacionamento ética/direito. Com efeito, o comportamento moral do homem na sociedade, ao ultrapassar certos limites morais, sofrerá as sanções do direito.

A função do direito é delimitar a liberdade, ou melhor, a liberdade deixa-se delimitar pelo direito.

Para Emmanuel Kant apud Olinto Pegoraro, nos leva a reflexão de direito e legalidade: “A melhor forma de governo não é aquela que torna a vida agradável (endemonia) mas aquela que garante a ordem jurídica”.51

O fenômeno jurídico, essencialmente humano, é produto dos homens, assim como o Estado, mero instrumento propiciador da realização plena das finalidades individuais e particulares.

O Direito, portanto, não se reduz a uma instrumentalização normativa, mas é o resultado do fenômeno aprendido pelos operadores da norma, à luz de valores, teoricamente, mais necessários naquele período e espaço, para serem legalizados.

Distinguir a Ética do Direito, tem se mostrado uma tarefa complexa, nos dias de hoje, pois esta-se no terreno das ciências que se ocupam do Homem, e é justamente aí que reside o seu elemento complicador.

Há muito do direito que é neutro, quando se relaciona a outras áreas como a Economia, demonstrando nem sempre ter preocupações éticas.52

As normas que vigoram em uma dada sociedade, são normas éticas e normas jurídicas. O direito rege o comportamento exterior, a moral está circunscrita ao íntimo das pessoas, ou melhor, à intenção das pessoas.

A esse respeito, também manifesta-se José Renato Nalini: “ Nossa era é chamada era do mercado.É a economia que dita todas as regras, impõe o ritmo e as escolhas para a humanidade. Tudo se faz em torno do dinheiro”.53

Por que o mercado é o princípio-eixo de uma economia complexa? Mesmo reconhecendo-se a difícil relação que se estabelece entre ética e dinheiro, dúvidas não persistem de que a economia deveria ser ética. A economia dita regras, impõe limites e o ritmo das escolhas da humanidade.

Ousadamente, supõe-se afirmar que a “essência da questão” de toda problemática relativa à ascensão social, amarra-se, indubitavelmente, à economia, seja esta vista como infra-estrutura ou como estrutura.

O Estado brasileiro está em crise econômica, razão que esclarece esta situação é que o Estado não estava, e ainda não está, preparado financeiramente para disponibilizar tantos serviços e prestações sociais e econômicas que foram ofertadas à população na Constituição Federal de 1988.

 3.2. Ética, Apenas Atributo Pessoal?

A filosofia surgiu em nossa cultura ocidental como uma forma de pensamento, levantou a pretensão de pôr em questão os fundamentos da vida cotidiana, da forma de vida que o homem construiu para si mesmo no mundo, ou seja, ela surge como uma exigência de explicar a razão de ser da práxis através da qual o homem se constrói.

Aristóteles definiu claramente a virtude como uma característica unicamente humana, como predicado da alma, e não do corpo, o mesmo ocorrendo com a felicidade. Estabelece vínculo entre virtude e ética, difícil de ser separado, a não ser pela maneira que cada um se forma e consolida, também na alma humana. Ambas , portanto, estão indissoluvelmente ligadas ao aperfeiçoamento da alma, “A virtude é a perfeição do ato propriamente humano.Virtude humana chamo eu não a do corpo, mas a da alma e, por felicidade entendo uma atividade da alma” .54

Todos os temas tratados por Spinoza em seu livro Ética, estão vinculados, direta ou indiretamente, à alma do homem, e não com o seu corpo. Ética e virtude interagem com a alma.

Passo, afinal, a esta outra parte da Ética onde se trata do modo de chegar à Liberdade ou do caminho que a ela conduz (...) Aqui, como disse, tratarei só da potência da alma, isto é, da razão, e, antes de tudo, mostrarei quanto e qual domínio tem ela sobre as paixões para reprimi-las e governa-las.55

O tema ética transformou-se em um grande atrativo para várias interpretações.56

Define Carlos Brandão um conceito simples e objetivo:

[...] Ética é um predicado inato da alma- não do corpo humano-, de poucos eleitos,sendo passível de desenvolvimento e aprimoramento pela educação e pelos desafios da convivência social e profissional, ou fica hibernada, se estes desafios não ocorrem.Por ser um predicado inato, da alma, acresce a esta definição a direta inter-relação da Ética com a virtude-perfeição do ato propriamente humano - e com o mistério da vida.57

Edward O.Wilson apud Carlos Brandão faz duas críticas sobre a análise da palavra Ética:

[...] as miscelânias de raciocínio moral empregadas pelas sociedades modernas são, em resumo, uma bagunça. São quimeras, compostas da junção de partes desconexas. Não é de estranhar então, que a ética seja o mais publicamente contestado de todos os empreendimentos filosóficos.58

A Ética, não é um estudo, nem uma filosofia, ou definições complexas e bizarras que surgiram com a atualidade. É uma preocupação profissional a Ética no Direito e na Economia, caracterizada por desigualdades incomensuráveis.

Karl Homann, apud Georges Enderle adverte que a Ética da Economia contribui para as modernas economias políticas .59

Salienta José Renato Nalini a relação entre Ética e Economia,

Mesmo se reconheça a difícil relação que se estabelece entre ética e dinheiro, dúvidas não persistem de que a economia deveria ser ética. Economia é mais do que a ciência das relações econômicas contraídas pelos homens no processo de produção. Ela é a ciência destinada a prover a humanidade em suas necessidades materiais e, por isso, também guarda pertinência com a ética. O mundo econômico não poderia se distanciar do mundo moral.60

Popularizou-se a palavra Ética, pois sua menção transmite imagem de cultura, mas com indefinições conceituais, sendo utilizada em lugar de “conduta”61 ou de “comportamento”62.

Diante disso, proliferam-se os Códigos de Ética, todas as principais profissões, no Brasil, tanto em Direito como em Economia têm seus Códigos de Ética, para disciplinarem o exercício de suas atividades, mas equivocadamente, tais códigos disciplinam a conduta.

Conclui-se que, a ordem jurídica e econômica, sob o ponto de vista ético, é o espelho do atual estágio da sociedade; demonstrando-se que os valores éticos só atrapalham as leis e os planos econômicos, os quais são elaborados de acordo com interesses egoístas.

Parece, então, que a ética é apenas um atributo pessoal.

3.3. Sofisma Jurídico x Ética

As palavras gregas sophos, sophia, que costumam traduzir por sábio e sabedoria, foram usadas comumente desde os tempos mais antigos, e significando como significam uma qualidade intelectual ou espiritual. Denotam primeiramente perícia em determinada capacidade. Sofrem, inevitavelmente, divisão num sentido verdadeiro e num falso de acordo com o ponto de vista do usuário.

Aristóteles definiu o silogismo como argumento.63

A reação no sentido do humanismo está associada com a aparição de uma nova classe: os sofistas. Constituíram uma profissão- professores itinerantes que estabeleceram o seu modo de vida ao novo anseio que os homens sentiam- necessidade de serem orientados nos assuntos práticos.

Sócrates serviu-se de um método muito peculiar, hoje, denominado socrático, para as discussões do saber. Os sofistas aboliram o critério absoluto; cada homem é a medida de si mesmo, é o relativismo, o critério do homem individual.

O fato é que, quando Sócrates ele mesmo retratado como sofista pelo comediógrafo Aristófanes 64 andava por Atenas “corrompendo” a juventude, a palavra sofista já adquirira a conotação pejorativa e injuriosa com a qual parece ter passado para a história. Platão nos adverte sobre este “caçador interesseiro de jovens ricos”.65

Havia uma arte que todos os sofistas ensinavam - a retórica, e uma posição epistemológica de que todos partilhavam - um ceticismo - segundo o qual o conhecimento só podia ser relativo ao sujeito que percebesse. O ensino retórico não se restringia à forma e ao estilo, mas lidava também com a substância do que dizia.

Uma das mais importantes lições ensinadas nas leituras e manuais dos sofistas era a arte de falar com igual poder de convicção sobre ambos os lados da questão.66

A retórica, arte da persuasão, não desempenha o papel em nossas vidas, como desempenhou na Grécia antiga. Hoje em dia, as palavras sucesso ou homem bem sucedido sugerem mais imediatamente o mundo dos negócios, da economia e, só secundariamente o da política, da persuasão.

O ceticismo irreverente dos sofistas afetou a sanção da lei, não discutida até então porque se baseava na crença da sua origem divina. “O homem é a medida de todas as coisas, das coisas que são o que são, e das coisas que são o que não são”.67

Pode-se dizer que o diálogo Sofista, de maneira rudimentar, tenta dar uma resposta à possibilidade de constituição de uma ciência discursiva das Idéias.

Pululavam os Sofistas - mestres da sabedoria, como o seu nome indica- que tinham como discípulos preferidos os jovens ricos e ambiciosos. O ensino dos Sofistas insistia, portanto, menos na justiça e na busca da verdade do que nas aparências e nos artifícios da retórica.68

Sofisma e falácia são sinônimos, pois sofisma é um raciocínio falso com que se pretende, propositadamente ou não, simular o verdadeiro. Nesse sentido, pesquisas em Economia, buscam mostrar a norma como distorção; normas editadas com o objetivo de impor valores terminam muitas vezes por distorcer o equilíbrio do mercado. Parece-nos que o impacto da norma, julgado do ponto de vista da geração de riqueza, é negativo.

No Direito, não mais existem verdades absolutas, mas sim várias possibilidades de interpretações, respeitando principalmente a particularidade de cada caso. Estas “supostas verdades”69 não são mais unívocas, mas plurívocas.

Nesta teia de interpretações e supostas verdades, damos espaço ao “sofisma jurídico”- argumento legítimo, legal, conforme sua aplicação, apoiado no Direito e na Lei; que se apresenta com coerência, pois está dentro da ordem judiciária, objetivando dissimular uma ilusão de verdade. Tal argumento falso, induz indivíduos ao erro, mediante ações de má-fé. Enganar ou lograr com sofismas.

Pode-se tomar como exemplo de sofisma jurídico, a forma como vêm sendo utilizadas as leis, antagônicas em suas aplicações, para se fazer cumprir contratos de financiamento de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel , com utilização do FGTS. Leis que seriam usadas apenas para financiamentos do SFH, estão sendo utilizadas para o SFI, ou seja, de uma forma sofística unem-se leis com aplicações diversas e para contratos diversos, mas que para a Economia, no interesse do mercado financeiro, tornam-se supostamente iguais. Tal prática fica demonstrada quando da utilização nos cabeçalhos dos atuais contratos realizados por instituições financeiras.

Demonstra o Direito, que tem avalizado a teoria da Economia, tentando dirimir as dificuldades em se fazer cumprir os contratos, buscando nas formas sofísticas, a melhor e mais rápida solução. 70

A Ética já não é mero capítulo da Filosofia, esta é ciência, no entanto, essa autonomia não é absoluta em relação aos demais ramos de saber.

Sendo o entendimento de José Renato Nalini ,

A ética não poderá deixar de considerar a moral concreta do homem, posicionado num determinado contexto histórico. E se a moral é inseparável da vida humana rotineira, a ética nunca poderá deixar de se alicerçar numa concepção filosófica propiciadora de uma compreensão integral da criatura como ser social, histórico e criador.71

Trata-se, portanto, de uma tentativa de análise do tempo, sobretudo de uma tomada de consciência das grandes transformações que, como tendências, caracterizam a situação sócio-histórica que hoje constitui nossa realidade.

Fica, pois, claro que o poder econômico chega a disputar primazia com o poder político, onde grandes corporações apátridas, impõem sua vontade a governos fortes.72

Fortes repercussões sociais e econômicas, tem a propriedade, causando conflitos entre pessoas e, estas e o Estado.Tais pressões sócio-econômicas, trabalharam para que o operador jurídico efetivasse e concretizasse a função social da propriedade.

Será que está se dando maior proteção ao crédito e menor proteção ao fiduciante? Evidencia-se o maior rigor no trato da inadimplência presente na Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel, se comparada àquela adotada nas Hipotecas.

Baseado nestas colocações, denota-se que a aplicação desmedida ou generalizada da Alienação Fiduciária da Coisa Imóvel, aos financiamentos habitacionais, ao mesmo tempo em que oportuniza se ter moradia, esta moradia é retirada de supetão, abortando uma expectativa de “ter moradia” e ser aceito na sociedade, onde não será marginalizado.

Frise-se: A Lei é usada para cristalizar situações com o aval do Direito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Denota-se que a Ética exerce um papel importante na Economia e no Direito. A responsabilidade das instituições financeiras, essencial para as concepções da modernidade, não tem ocupado o lugar devido.

O setor imobiliário é movido por agentes econômicos, sendo assim, crédito e garantia são elementos indissociáveis para que a obrigação possa se considerar completa, possibilitando ao fiduciário a responsabilização patrimonial do fiduciante na hipótese de descumprimento da prestação debitória.

Entre a ação do fiduciante e o resultado final, existe uma estrutura ou sistema sócio-econômico, que processa as ações do fiduciante de uma forma diferente daquela que ele havia previsto originalmente. Percebe-se que a intenção do legislador foi prestigiar a celeridade do procedimento de execução do contrato, facilitando a solução das diversas questões que envolvem a liquidação do pacto fiduciário.

Constatou-se que a política habitacional e a movimentação da conta vinculada do FGTS, não tendem a facilitar a retirada de valores da conta do empregado. Os financiamentos imobiliários, quando fazem uso do dinheiro do próprio devedor, ou seja, uso do FGTS, deveriam facilitar e não dificultar a aquisição de bens imóveis.

Diferentemente do que acontecia no Sistema Financeiro de Habitação- SFH, implantado no Brasil pela Lei 4.380/64, o novo SFI nasce com a pretensão de funcionar sem utilização de dinheiro público, no entanto vem valendo-se do mesmo, ou seja, o governo deve impulsionar o mercado.

É imprescindível analisar jurídica e socialmente o presente tema, visto que as práticas econômicas atuais podem afetar a sociedade, bem como o bom desempenho do operador do direito, encaminhando as funções judiciais a um desnível com a Ética, com a conduta e com o comportamento. Neste contexto atual faz-se necessário que Ética e Direito busquem marcos de referência, de propostas éticas , que cuidem dos anseios e realizações sociais.

Em meio a emaranhados de leis, com várias possibilidades de interpretações, seguindo principalmente a particularidade de cada caso, deixamos espaço para o “sofisma jurídico”. Então, será que esta-se vulgarizando a Ética? É a partir deste questionamento que fica claro que este tema não está fadado; muitas pesquisas ainda devem ser feitas, assim como muitos questionamentos. Vasta é a dinâmica que permeia o Direito.

Dessa forma, as supostas verdades do Direito, têm avalizado as teorias da Economia, buscando nas formas sofísticas a melhor e mais rápida solução em se fazer cumprir os contratos.

Advirta-se: A Economia não pode excluir o Direito e a Ética.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657 de 04 de setembro de1942 Lei de Introdução ao Código Civil.

BRASIL. Lei nº 4.728 de 14 de julho de 1965. Disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento.

Notas de Rodapé

* Extrato da Monografia apresentada no Curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

*¹ Mestre em direito pela UFPR - Universidade Federal do Paraná, Professora da PUC – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e professora da UCS - Universidade de Caxias do Sul, graduada e pós-graduada em direito pela UNIJUI - Universidade de Ijuí. Advogada. E-mail: marciabuhring@terra.com.br

*² Graduada pela UCS – Universidade de Caxias do Sul.

1 HELENO (do gr.héllen,enos) Indivíduo dos helenos, povos que, substituindo a dominação dos pelasgos, povoaram a Grécia; grego. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua Portuguesa. 3ed. Curitiba: Positivo, 2004, p.1025.

2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais (Coleção Direito Civil; v.5). 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.586. - Manteve-se durante largo tempo da história romana a alienação com fidúcia (fidúcia cum creditore), muito mais antiga, a qual será referida posteriormente. Tal sistema oferecia grandes vantagens ao credor, podendo abusar de seu direito alienando a coisa, oferecendo graves inconvenientes para o devedor, o qual não acontecia na hipoteca.
Nas hipotecas gerais e ocultas, por falta de uma técnica mais aperfeiçoada, o devedor dava em garantia ao credor, sem publicidade, todos os seus bens; possibilitando conluios fraudulentos entre o devedor e certa pessoa aparentemente credora hipotecária, prejudicando os demais credores.
Em virtude de tantas imperfeições, ocasionaram no direito romano, o ocaso da hipoteca, que só viria a ressurgir no século XIII, aperfeiçoando-se a partir do século XVI, quando se tornou especializada e pública (pela inscrição, atual registro, no ofício imobiliário) e implicou o direito de promover a alienação da coisa (jus distrahendi), que antes não era reconhecido ao credor.

3 BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de Imóveis: doutrina, prática e jurisprudência. 9ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.161.

4 No direito romano a fidúcia apresentava-se sob duas espécies, conforme relatou Otto de Souza Lima: Esta é a divisão que nos foi dada por Gaio-“sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico, quod tutius nostrae res apud eum essent (II,§ 60)”. Visava a fiducia cum creditore dar ao credor a coisa em garantia de um débito e a fiducia cum amico a transferência da coisa a um amigo para que ele a guardasse seguramenteLIMA, Otto de Souza. Negócio Fiduciário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda., 1962, p.69.

5 Diferenciação entre direitos reais e direitos pessoais. Os direitos reais têm por base a res (coisa); prevalece o ter; recaem sobre coisas determinadas; são de enumeração legal taxativa; e, se exercitam contra todos. Os direitos pessoais podem ser exercidos contra a própria pessoa; prevalece o fazer; podem não recair sobre coisa certa; ultrapassam a enumeração da lei; e pressupõem sujeito passivo discriminado.

6 Decreto-Lei nº 4.657 de 04/09/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil.
Observa-se então, que o elemento de conexão que qualifica os bens e disciplina as respectivas relações é o princípio da lei do lugar da situação da coisa.
O Direito das Coisas tem o objetivo de regular as relações entre o homem e as coisas, formulando normas de aquisição, exercício, conservação ou perda do poder do proprietário sobre esses bens, assim como para os meios de sua utilização econômica.

7 “ Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares ” Decreto-Lei nº 4.657 de 04/09/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil.

8 “ Art. 66 . Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida”. Lei nº 4.728 de 14 de julho de 1965. Disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento.

9 “ Art. 66 - A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal” Artigo revogado pela Lei nº 10.931 de 02/08/2004.
OBS.: A alienação em garantia, tal como se encontra regulamentada no Brasil, não se baseia no elemento subjetivo confiança, o negócio fiduciário, é, em todos os seus aspectos, comandado por um esquema legal rígido, ao qual as partes devem submeter-se. Dada a necessidade de implementação de novas garantias como forma de fomentar os financiamentos destinados à indústria da construção civil, foi introduzida, recentemente, no ordenamento jurídico brasileiro a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis.

10 “ A alienação fiduciária, o ato de alienar em si, é negócio contratual. Trata-se de instrumento, negócio jurídico, que almeja a garantia fiduciária, esta sim direito real ”. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais (Coleção Direito Civil; v.5). 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.416.

11 Para Orlando Gomes, apud Sérgio Eduardo Martinez, “ A alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verificar o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida à restituição” MARTINEZ, Sergio Eduardo. Alienação Fiduciária de Imóveis. Porto Alegre: Norton Editor, 2006, p.19.

12 Definição de César Fiúza, apud Sérgio Martinez, “Alienação Fiduciária em garantia é o contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o adimplemento de obrigação e mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor fiduciário, que fica adstrito a retransmitir o direito de propriedade ou a titularidade do direito ao devedor fiduciante, assim que paga a dívida garantida” MARTINEZ, Sergio Eduardo. Alienação Fiduciária de Imóveis. Porto Alegre: Norton Editor, 2006, p. 20.

13 “ Art. 23 Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título”.

14 “ A relação garantida é de natureza pessoal. A vinculação de certo bem a tal relação é, entretanto, de natureza real, por implicar poder direto e imediato do credor sobre a coisa, independentemente do devedor, ou dono dela. O direito real garante, assim, um direito pessoal (crédito). A relação de natureza pessoal não se descaracteriza pelo fato eventual de coexistir, com ela, uma garantia real. O mútuo, por exemplo, pode existir, sem garantia real, como relação puramente pessoal. Adicionada à garantia real, a relação pessoal não se modifica por isso”. BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.310.

15 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca: Timm, Luciano Benetti; Paiva, João Pedro Lamana (coord). Novo Direito Imobiliário e Registral- São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.486.

16 Artigos 1.473 ao 1.505 do Código Civil de 2002.

17 “ Em relação à sua origem, ou fundamento jurídico, a hipoteca se distingue em: convencional, quando tem por origem um contrato; legal, quando é criação da lei, e judicial, quando assegura a execução de uma sentença’. BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de Imóveis: doutrina, prática e jurisprudência. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.168.

18 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.338/339.

19 MEZZARI, Mario Pazutti. Alienação fiduciária da Lei n.9514, de 20-11-1997. São Paulo: Saraiva, 1998, p.13/14.

20 Lei n° 4.380, de 21 de agosto de 1964. Institui a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, o sistema financeiro para a aquisição da casa própria, cria o Banco Nacional da Habitação (BNH), e sociedades de crédito imobiliário, as letras imobiliária, o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo e dá outras providência.
Art. 39. Às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere esta Lei: I - não se aplicam as disposições da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964 , e as demais disposições legais referentes ao Sistema Financeiro da Habitação - SFH; II - aplicam-se as disposições dos arts.29 a 41 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966.
Obs.: Nos direitos reais de garantia, aqueles conferidos a certos credores para que obtenham a importância de seus créditos com a execução de determinados bens do devedor, ressaltou-se: a hipoteca, que é a gravação do bem imóvel do devedor, sem transmissão de posse ao credor, mas com direito de este executar o bem para pagamento do débito, na respectiva inadimplência; e a alienação fiduciária em garantia, que consiste na transferência do devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem, como garantia do crédito, resolvendo-se com o pagamento do débito.
Durante séculos, a hipoteca foi uma garantia usada com eficácia, mas com o passar do tempo e o crescimento do mercado financeiro e imobiliário, outros créditos passaram a ter preferência sobre a hipoteca, perdendo esta sua importância.

21 Lei nº 5.107 de 13.09.1966, instituiu o FGTS como fundo unificado de reservas, embora mantendo a identificação dos beneficiários (e participantes) e suas respectivas contas, cuja administração foi colocada a cargo do Banco Nacional da Habitação (BNH).

22 Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e dá outras providências.

23 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Designa-se o depósito financeiro, a favor do empregado optante, à base da remuneração paga no mês anterior, e assim sucessivamente. O trabalhador fará jus ao levantamento da importância depositada quando do seu desligamento do emprego sem justa causa, nas condições estabelecidas por lei.
“Art. 20 - A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
V- pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação-SFH, desde que: ...
VI- liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliários, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2(dois) anos para cada movimentação
VII- pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:
a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3(três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;
b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH. ”

24 “Não estamos entre aqueles que, sem maior exame da matéria, afirmam que os obstáculos levantados à livre movimentação dos valores existentes nas contas vinculadas nasceram do propósito de o ex-BNH ter à sua disposição a maior soma possível de recursos para financiar o Sistema de Habitação. Não resta dúvida que o regramento legal sobre o assunto não é de molde a facilitar a retirada de valores da conta vinculada do empregado. Todavia, é fora de dúvida, também, que as dificuldades em foco objetivam a formação, quase compulsória, de uma reserva usada adequadamente pelo empregado em determinadas situações. Ademais disso, não mereceria censura a intenção de empregar-se recursos do Fundo de Garantia na solução do problema de escassez de moradias no país. Mas, em verdade, até agora, pouco progresso houve nesse particular. Incompetência dos administradores do Fundo? Errônea aplicação desses recursos? Não temos elementos para identificar a causa do insucesso do plano de edificação de moradias. Registramos apenas o que é notório, isto é, continua o país a acusar terrível déficit de residências”. SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários à Lei do Fundo de Garantia por tempo de Serviços: Lei n° 8.036, de 11.05.90 . 2ª ed. São Paulo: LTr, 1991, p.336.

25 “ Doutra parte a lei tipificou a alienação fiduciária em garantia. Não só lhe atribuiu causa específica, como afastou o obstáculo erguido sobre a regra do numerus clausus dos direitos reais. E conclui: A vantagem da tipificação nos termos da lei pátria trouxe, entretanto, grave inconveniente sob o aspecto dogmático. Tal como se acha delineada, a alienação fiduciária em garantia foi desfigurada. Conserva muitas características do negócio fiduciário. Desde, porém, que o legislador preferiu o mecanismo da propriedade resolúvel e determinou a reversão indeclinável da propriedade ao fiduciante, com o implemento da condição resolutiva, o fator confiança (fidúcia) desaparece de cena. O negócio fiduciário o pressupõe, como o próprio nome indica” LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 2ªed (anos 2003), 2ª tir.Curitiba: Juruá, 2004, p. 46.

26 Alterado pela Lei nº 10.931/2004.

27 O Conselho Monetário Nacional (CMN) é o órgão deliberativo máximo do Sistema Financeiro Nacional. Ao CMN compete: estabelecer as diretrizes gerais das políticas monetária, cambial e creditícia; regular as condições de constituição, funcionamento e fiscalização das instituições financeiras e disciplinar os instrumentos de política monetária e cambial.

28 Conforme circular da Caixa Econômica nº 249/2002- “caberá a Administradora de Consórcio observar se o trabalhador não é detentor de financiamento do SFH- Sistema Financeiro de Habitação, em qualquer parte do território nacional, ou, se proprietário ou promitente comprador de outro imóvel residencial, concluído ou em construção, na mesma localidade onde pretende adquirir, no atual município de residência ou no município onde exerce sua ocupação principal, incluindo seus limítrofes e municípios integrantes da mesma Região Metropolitana”.

29 E mais, “ Ora, sendo esse o propósito da lei, é evidente que, para ser descontável no mercado, mediante cessão,o crédito deverá estar constituído rigorosamente de acordo com as condições usuais desse mercado, notadamente com as garantias nele utilizadas. Observe-se que, ainda, com esse mesmo propósito de viabilizar o funcionamento do mercado secundário, a Lei 9.514/97 também autorizou a que em qualquer operação de comercialização de imóveis, com pagamento parcelado, sejam aplicadas todas as demais condições permitidas para as entidades que operem no sistema de financiamento imobiliário, como por exemplo, a contratação de seguros, a capitalização de juros e os critérios e índices de reajuste monetário, dentre outras. Visa a lei, assim, que o mercado ajuste suas linhas de operação, de forma a viabilizar a constituição de créditos homogêneos, e por isso susceptíveis de circular com mais facilidade, sem obstáculos no mercado, ensejando a captação de recursos em larga escala para esse importante setor da produção” MARTINEZ, Sergio Eduardo. Alienação Fiduciária de Imóveis. Porto Alegre: Norton Editor, 2006, p.37.

30 “Art.24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:I - o valor do principal da dívida; II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário;III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto de alienação fiduciária; VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art.27.
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública” - Redação dada pela lei nº 11.076/2004.

31 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. VIII. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, § 324, nº 2 e 3.

32 VIANA, Marco Aurélio da Silva. Comentários ao Novo Código Civil, volume XVI: dos direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.512.

33 “ a) na primeira, consagrada pelo art.1359, o próprio título de sua constituição traz ou encerra o princípio que irá extingui-la; b) a aquisição não se faz para durar certo tempo, mas ela é perfeitamente temporária, porque o seu titular pode vir a perdê-la em decorrência de certos acontecimentos. É o que denomina propriedade ad tempus , art. 1.360 do CC. O artigo 1.359 do diploma civil contempla a propriedade subordinada a condição ou termo, que derroga o princípio da irrevogabilidade. Nele se contém que com o implemento da condição, ou o advento do termo, resolvem-se os direitos reais concedidos na sua pendência. Temos propriedade resolúvel, ou revogável, que no próprio título de sua constituição, encerra o princípio que a tenha de extinguir, realizada a condição resolutória, ou advindo o termo. Fica bastante claro que o título de constituição da propriedade encerra o princípio da revogação, havendo previsão de sua extinção no título que a constitui” VIANA, Marco Aurélio da Silva. Comentários ao Novo Código Civil, volume XVI: dos direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.512.

34 MARTINEZ, Sergio Eduardo. Alienação Fiduciária de Imóveis. Porto Alegre: Norton Editor, 2006, p.42.

35 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca: Timm, Luciano Benetti; Paiva, João Pedro Lamana (coord). Novo Direito Imobiliário e Registral- São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.488.

36 Art.16 da Lei nº 9.514/97. “Extinguir-se-á o regime fiduciário de que trata esta seção pelo implemento das condições a que esteja submetido, na conformidade do Termo de Securitização de Créditos que o tenha instituído. § 1º Uma vez satisfeitos os créditos dos beneficiários e extinto o regime fiduciário, o Agente Fiduciário fornecerá, no prazo de três dias úteis, à companhia securitizadora, termo de quitação, que servirá para baixa, nos competentes Registros de Imóveis, da averbação que tenha instituído o regime fiduciário. §2° A baixa de que trata o parágrafo anterior importará na reintegração ao patrimônio comum da companhia securitizadora dos recebíveis imobiliários que sobejarem”.

37 Domínio- Derivado do latim dominium (propriedade, direito de propriedade), de dominus (senhor, proprietário), significa, em linguagem corrente, segundo seu próprio sentido etimológico, a propriedade ou o direito de propriedade que se tem sobre bens imóveis. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.497.

38 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.429.

39 Art.26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. §2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.

40 Na forma da Lei nº 9.514/97, a condição resolutiva é o pagamento da dívida pelo fiduciante, efetivado o pagamento, extingue-se a propriedade do fiduciário, sendo este obrigado a viabilizar, em trinta dias, a recuperação da propriedade plena pelo fiduciante,enquanto que, frustrada a condição, pelo não pagamento da dívida, consolida-se a propriedade plena no fiduciário.
Previu o legislador que as partes contratantes, para atingirem a propriedade fiduciária, reuniram, num contrato apenas, diversas espécies contratuais típicas. Objetivou-se agrupar em único instrumento todos os pactos, cláusulas e dispositivos, como forma de alcançar o objetivo almejado de criar um mercado novo e promover o financiamento imobiliário em geral.

41 CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 2ª ed revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 226.

42 Art.26, §3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.

43 “ A intimação deve conter, sem prejuízo de outras disposições acidentais pactuadas entre as partes, sob pena de não valer:
a) o valor das prestações vencidas e as que se vencerem nos quinze dias subseqüentes à data da intimação, dentro dos quais é possível a purgação da mora pelo devedor fiduciante;
b) juros convencionais, penalidades contratualmente estabelecidas, encargos legais, tais como a atualização monetária do débito, tributos que incidam sobre o bem, além de despesas condominiais, para imóveis em condomínio, seja o denominado condomínio comum, seja um condomínio especial;
c) despesas de cobrança e para a intimação do devedor fiduciante”. LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 2ª ed (anos 2003), 2ª tir. Curitiba: Juruá, 2004, p.133.
obs.: Promoverá, o registrador imobiliário, a intimação do devedor fiduciante diretamente ou delegará a função ao oficial de Registro de Títulos e Documentos da Comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, podendo, também, promover a intimação pelo correio, com aviso de recebimento. Se, o devedor fiduciante estiver em local incerto e não sabido, o oficial do Registro de Imóveis ou do Registro de Títulos e Documentos, certificará o ocorrido e poderá realizar a intimação por edital, na forma prevista em lei, artigo 26,§ 4º da Lei nº 9.514/97.

44 Purgação da mora, entende-se a reparação ou emenda dela, em virtude do que se fica livre ou isento da falta e das conseqüências que dela advêm. Por ela a mora se extingue. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.1135.
Art.26, § 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas às despesas de cobrança e de intimação.

45 Matrícula é a abertura de um fólio real, ou o ingresso de um imóvel na vida tabular do registro. A palavra matricula é utilizada por nossa legislação registral vigente para designar o acesso da entidade registral no fólio real. A abertura de matrícula passou a ser obrigatória a partir de 1º de janeiro de 1976, com o advento da Lei nº 6.015/73, arts. 176,§1º, item I,227 a 236. BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de Imóveis: doutrina, prática e jurisprudência. 9ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.98.

46 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 2ª ed (ano 2003), 2ª tir. Curitiba: Juruá, 2004, p.137.

47 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca: Timm, Luciano Benetti; Paiva, João Pedro Lamana (coord). Novo Direito Imobiliário e Registral- São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.491.

48 O primeiro leilão será promovido dentro de trinta dias após a consolidação da propriedade em nome do fiduciário, o imóvel obrigatoriamente deverá ser levado a público leilão. Nesse primeiro leilão será admitido o lance mínimo, o qual é o valor estipulado no contrato para tal fim, art. 24, VI da Lei nº 9.514/97.
Não havendo comprador no primeiro leilão, dentro de quinze dias seguintes será promovido o segundo leilão, neste será aceito
“ Art. 27, §2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais”.
A fim de que não pairem dúvidas, o artigo 27 § 3º,I e II da Lei n° 9.514/97, define o que deve ser entendido, para fins de leilão, como dívida e despesas.

49 NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 5 ed. Ver., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006, p.25.

50 NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 5 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006, p.27.

51 PEGORARO, Olinto A. Ética é justiça. Petrópolis, RJ: Vozes, 1995, p.61.

52 “Nesse sentido, manifesta Ives Gandra Martins o seguinte entendimento quando o Direito trata da estrutura do Estado em relação ao Direito Tributário: [...] o direito alberga regras que, normalmente, são insustentáveis. É o caso do Governador nomear o Procurador-Geral de Justiça, que terá a função de fiscalizá-lo, ou de regra constitucional que permite ao Chefe do Poder Executivo nomear os Ministros do Tribunal de Contas, que terão por função a apreciação das contas de sua gestão” MARTINS, Ives Gandra (coordenador). Ética no Direito e na Economia. São Paulo: Pioneira: Academia Internacional de Direito e Economia, 1999, p.221.

53 NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 5 ed. Ver., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006, p.105.

54 MARTINS, Ives Gandra (coordenador). Ética no Direito e na Economia. São Paulo: Pioneira: Academia Internacional de Direito e Economia, 1999, p.89.

55 MARTINS, Ives Gandra (coordenador). Ética no Direito e na Economia. São Paulo: Pioneira: Academia Internacional de Direito e Economia, 1999, p.89.

56 Carlos Brandão apud Fábio Lacombe, transcreve sua definição “A Psicanálise promove, através de sua metodologia, não uma repulsa à ética, revelando que, em função dela, os sujeitos se perderam de si próprios e se engajaram numa dinâmica de relacionamento que se restringiu aos limites de uma relação de objetos”. MARTINS, Ives Gandra (coordenador). Ética no Direito e na Economia. São Paulo: Pioneira: Academia Internacional de Direito e Economia, 1999, p.92.

57 MARTINS, Ives Gandra (coordenador). Ética no Direito e na Economia. São Paulo: Pioneira: Academia Internacional de Direito e Economia, 1999, p.96.

58 MARTINS, Ives Gandra (coordenador). Ética no Direito e na Economia. São Paulo: Pioneira: Academia Internacional de Direito e Economia, 1999, p.94.

59 “ Depois do desmoronamento do socialismo, a economia de mercado apresenta a opção permanente para a formação das modernas economias políticas. Não obstante, muitos homens se defrontam com problemas morais relativamente à economia de mercado, ao egoísmo, à atitude frente ao consumo e à concorrência. A muitos lhes parece duvidoso que, com a ética da economia, poderão ser resolvidos os problemas globais do mundo, tais como superpopulação e subdesenvolvimento, destruição do meio ambiente e desemprego. A moderna ética da economia é entendida como o reflexo do crescente desejo de orientar novamente, com mais ênfase, a atitude econômica por ideais morais, como natureza humana, solidariedade e responsabilidade. Alguns têm-na como algo metaconceptual, em que, além das decisões dos consumidores, devem ser subsumidas tanto as regras de ordenamento da economia quanto a política de comércio das empresas. Outros, ao tratarem da ética da economia, partem, por assim dizer, fenomenologicamente da atitude moral de diversos agentes, no contexto econômico, e põem em discussão o bom comerciante, as virtudes da fidelidade no pacto, a diligência ou as atividades sociais e mecênicas de agentes, máxime das empresas” ENDERLE, Georges. Dicionário de ética econômica. São Leopoldo: Ed.Unisinos, 1997, p.277/278.

60 NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 5 ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006, p.105.

61 Conduta [Do lat.conducta, fem.do lat.conductus] Procedimento moral (bom ou mau); comportamento. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua Portuguesa. 3 ed. Curitiba: Positivo, 2004, p.519.

62 Comportamento.[De comportar + -mento] 1.Maneira de se comportar; procedimento, conduta.2.Conjunto de atitudes e reações do indivíduo em face do meio social.3.Psicol. O conjunto das reações que se podem observar num indivíduo, estando este em seu ambiente e em dadas circunstâncias. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua Portuguesa.3 ed.Curitiba: Positivo, 2004, p.510.

63 “ Um silogismo é um argumento no qual, estabelecidas certas coisas, outra coisa distinta das antes estabelecidas resulta necessariamente delas, por ser o que são. [...] são tipos de silogismo: silogismo demonstrativo- são necessários, porquanto a conclusão decorre necessariamente das premissas; silogismo dialéticos- são prováveis, isto é, a conclusão tem apenas um certo grau de probabilidade a respeito das premissas; silogismo sofísticos- são falsos; e abusos do silogismo- o silogismo é útil, muito útil, não há dúvida. Entretanto não exageremos: o silogismo não nos pode levar em todos os casos a uma conclusão verdadeira” MORA, José Ferrater. Dicionário de filosofia. 4 ed.São Paulo: Martins Fontes, 2001, p.642.

64 Estrepsíades, endividado pelos gastos de seu filho, apaixonado por cavalos, procura Sócrates como último recurso, na esperança de aprender as artimanhas do discurso, e assim, ludibriar seus credores: “Foi uma doença de cavalos que me arruinou, terrível,devoradora. Mas ensina-me o outro dos seus raciocínios, aquele que não devolve nada”.(Aristófanes,1991,p.180).SANTOS, Fausto dos. Filosofia aristotélica da linguagem. Chapecó: Argos, 2002, p.46.

65 SANTOS, Fausto dos. Filosofia aristotélica da linguagem. Chapecó: Argos, 2002, p.46.

66 Para provar sua idéia de que “A persuasão aliada a palavras modela as mentes dos homens como quiser” Górgias aduziu três considerações, que ilustram a maneira como o ensino dos sofistas nasceu da vida e filosofia de sua época: 1.As teorias dos cientistas naturais, cada um pensando que tem o segredo do universo, mas de fato apenas opondo uma opinião contra a outra e colocando o invisível e incrível diante dos olhares da imaginação.2. As inevitáveis controvérsias e debates da vida prática (como nos Tribunais e Assembléias), onde um discurso pode alegrar e convencer a multidão apenas porque é tramado artística e habilmente, e não porque contém a verdade.3. As disputas dos filósofos, que só mostrarão a rapidez com que o pensamento pode demonstrar a mutabilidade de opiniões e crenças “. GUTHRIE, W.K.C. Os Sofistas (tradução João Rezende Costa; revisão H.Dalbosco, Maurício Nascimento). São Paulo: Paulus, 1995, p.45.

67 Protágoras, em sua obra Verdade.

68 PLATÃO. Protágoras ou os Sofistas. Tradução, prefácio e notas de A.Lobo Vilela.2 ed. Lisboa: Inquérito, p.7.

69 SOFISMA =(Do gr.sóphisma ‘sutileza de sofista’pelo alt.sophisma) 1.Argumento aparentemente válido, mas, na realidade, não conclusivo, e que supõe má-fé por parte de quem o apresenta; falácia, silogismo erístico; 2. Argumento que parte de premissas verdadeiras, ou tidas como verdadeiras, e chega a uma conclusão inadmissível, que não pode enganar ninguém, mas que se apresenta como resultante das regras formais do raciocínio; falácia. (Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da língua portuguesa, 3 ed.Curitiba: Positivo,2004.

70 “Em que pese haver motivos de sobra para que as pessoas realizem contratos e possam dividir os ganhos resultantes da coordenação de suas ações, não é fácil transformar esse acordo em uma ação comum. Em outras palavras, mesmo estando cientes dos ganhos coletivos e desejosas ao submeter-se a uma restrição de comportamento, as partes podem não conseguir, de fato, impor para si os termos contratuais. O problema de fazer cumprir os contratos – o que a literatura econômica denomina enforcement – é um dos principais elementos que define o desenho dos contratos. Como as partes desejam que seu acordo resulte em efetivo direcionamento de comportamentos, elas também acordam sobre aspectos do contrato que têm o papel de forçar o cumprimento de seus deveres fundamentais. As principais dificuldades de fazer cumprir contratos, levantadas pela Teoria Econômica, decorrem da dificuldade de obter informações relevantes e da impossibilidade de redação de um contrato que dê conta de todas as contingências futuras. Além disso, como há os custos relativos ao uso do sistema Judiciário, seu papel em garantir o cumprimento dos contratos é imperfeito, levando as partes a desenharem mecanismos privados para a solução de conflitos” - ZYLBERSZTAJN, Décio. Direito e Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2ª reimpressão, 2005, p.120.

71 NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 5 ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006, p.93.

72 “ Acena-se com a ilusão de uma economia social de mercado, a ser implantada através do assistencialismo estatal, promessa que foi bem recebida. Tal sucesso decorre do fato de que , se administrado de uma forma razoável, o plano combina as vantagens da economia de mercado- e de modo geral, o dinamismo inerente ao sistema capitalista- com os benefícios do socialismo democrático, proporcionando, além dos serviços fundamentais do Estado, educação, serviços médicos, facilidades de habitação e transporte, pensões, entretenimento popular, estabilidade no emprego, salários razoáveis, pleno emprego e, finalmente, o que não tem menos importância, uma redução significativa das desigualdades sociais” NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 5 ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006, p.107.