Sumário
1. Introdução
2. Princípios Constitucionais
3. Considerações Gerais Sobre a Possibilidade de Adoção por Casais Homossexuais
4. Análise de um caso concreto.
5. Conclusão
6. Bibliografia.

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo analisar alguns aspectos dos Princípios Constitucionais e a Garantia do pleno exercício de todos os direitos da cidadania do Público GLBTT (Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transgêneros), demonstrando a possibilidade de ser realizada adoção por casal homossexual, sob a perspectiva de que não há proibição legal em nosso ordenamento jurídico. Buscamos inicialmente, para contextualização do tema, apresentar os princípios constitucionais. Na seqüência, passamos a analisar a possibilidade da adoção de crianças, ser realizada por casal homossexual. Posteriormente apresentamos um caso concreto de Catanduva/SP e finalmente, apresentamos nossas conclusões.
Palavras-chave: adoção; bissexual; Brasil; cidadania; cláusula pétrea; constitucional; constituição federal; democrático; direitos; estado; fundamentais; gays, homossexual; homoafetivo; homoerótico; humanos; jurisdição; lésbicas; princípios; sociais; supremacia; teoria; travestis; transgênero.

1. INTRODUÇÃO

Neste trabalho, pretende-se estimular a reflexão sobre a possibilidade de adoção por casais homossexuais, analisando-se os princípios constitucionais e a garantia dos direitos da cidadania. O estudo é pertinente, quando analisamos as diversas dimensões e variáveis que os institutos jurídicos apresentam, tal como a possibilidade do diálogo sobre democracia, constituição, direitos fundamentais e interpretação constitucional.
Tendo como fundamento a jurisdição constitucional e a cidadania como garantidora de direitos e deveres, estarão abertas as condições para avaliarmos com certa presteza o atual processo constitucional brasileiro e seus possíveis impasses após a vigência da Constituição Federal de 1988.

Através do presente trabalho, pode-se contribuir de forma abrangente para o diálogo sobre os direitos do exercício pleno da cidadania do público GLBTT (Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transgêneros), tais como casamento, reconhecimento de união estável, partilha de bens, inclusão em plano de saúde de companheiro(a), à sucessão em geral, etc.

Entretanto, abordaremos de forma mais específica a possibilidade de ser realizada adoção por casal homossexual, estimulando a reflexão e o diálogo, sem preconceitos, sobre o tema proposto.

A presente análise justifica-se, na importância dos Princípios Constitucionais e da Garantia dos Direitos da Cidadania, com sua exata compreensão e aplicação quando for o caso, quando estamos no campo das garantias constitucionais, que são meios utilíssimos para se garantir a eficácia da prestação jurisdicional, propiciando, verdadeira inclusão social de pessoas que precisam se prevenir de ataques aos seus direitos, tendo esses direitos tutelados, boa parte das vezes, uma função essencial.

Abordaremos e apontaremos neste trabalho o exame das variáveis que definem e delimitam os Princípios Constitucionais que proporcionam sustentação à Jurisdição Constitucional.

Finalmente apresentaremos a análise de um caso concreto em que foi deferida a adoção para um casal homossexual na cidade de Catanduva/SP e nossas conclusões.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Analisando a sistemática do texto constitucional encontramos claramente um grande número de dispositivos constitucionais, indicando um caminho que leva, ou deveria levar ao bem estar social.

A Constituição Federal do Brasil identificou como objetivos fundamentais da República, entre outros, a construção de uma sociedade justa, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais. Tais objetivos foram incorporados, ainda uma vez, pelas regras constitucionais da economia que, por disposição textual, ficou ungida à valorização social do trabalho e à realização da justiça social. Além disso, a educação e a saúde deixaram de ser tratadas como programas de caráter indicativo, para integrar o rol de Direitos Fundamentais do Cidadão.

Com se vê, a busca do bem estar social permeia toda a Constituição Federal de 1988, de tal modo que esse aspecto não pode ser relegado à tarefa de delimitar o perfil constitucional do Estado Democrático de Direito. 1

Com a promulgação da Constituição, ela se materializa em um instrumento formal, escrito, com validade de existência. Assim, nossa Constituição anuncia os direitos fundamentais, a saber: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Em razão da ligação ao presente artigo, analisaremos a soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, deixando para um outro momento a reflexão sobre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Nossa soberania nacional indica a supremacia do Estado brasileiro em relação a toda a ordem interna e também sua independência no plano internacional, indicando-se desse modo, sua não-subordinação a países ou organismos estrangeiros.

Quanto à cidadania, aqui indicada como fundamento da República, parece não se resumir à posse de direitos políticos, mas, em acepção diversa, parece galgar significado mais abrangente, ou seja, o direito a ter direitos. Nesse passo, a idéia de cidadania vem intimamente entrelaçada com a de dignidade da pessoa humana.

Com efeito, a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem indica que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direito”.

Nesse sentido, leciona Laércio Dias de Moura, a noção de dignidade humana está atrelada à concepção de que “cada ser humano tem, pois, um lugar na sociedade humana. Um lugar que lhe é garantido pelo direito, que é a força organizadora da sociedade. Como sujeito de direitos ele não pode ser excluído da sociedade e como sujeito de obrigações ele não pode prescindir de sua pertinência à sociedade, na qual é chamado a exercer um papel positivo”. 2

A Constituição Federal Brasileira preceitua de forma clara em seu Título II, a expressão “direitos e garantias fundamentais”, devendo-se sublinhar que o vocábulo direito serve para indicar tanto a situação em que se pretende a defesa do cidadão perante o Estado como os interesses jurídicos de caráter social, político ou difuso protegidos pela Constituição. De outro lado, o termo fundamental destaca a imprescindibilidade desses direitos à condição humana. 3

A tutela jurisdicional não é assegurada apenas para uma função reparatória da lesão já perpetrada ao direito. É também assegurada com caráter preventivo, protegendo-se o direito da ameaça de lesão. Por isso que o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal assegura a todos que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, estabelecendo a garantia constitucional do acesso à justiça.

Concentrados basicamente no artigo 5º da CF, encontram-se alguns princípios, tais como o Principio da Legalidade, da Liberdade, da Isonomia, da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, do Juiz Natural, do Devido Processo Legal, entre tantos outros.

Há ainda outros princípios constitucionais irradiados no sistema da Constituição, supremos em seu âmbito de atuação, tais como o Princípio da Administração Pública, da Organização dos Poderes, da Tributação e Orçamento, entre outros.

Tendo por base todos esses princípios constitucionais, contidos no ordenamento jurídico do Brasil, os direitos fundamentais são instituídos com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as suas dimensões. Por isso, busca o Judiciário resguardar o ser humano na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade).

Com fundamento em todos esses argumentos, constata-se que as garantias versam sobre vários direitos e vedam a discriminação pelo preconceito. A proteção aos direitos humanos encontra sua expressão maior no princípio da isonomia como meio de reprimir injustiças.

A proteção à liberdade de orientação sexual encontra-se embasada nos princípios constitucionais, nos direitos fundamentais e nos direitos da cidadania acima enunciados. Entretanto, mesmo diante dos preceitos fundamentais do Estado Democrático de Direito, não há amparo legal federativo de combate explícito à discriminação da homossexualidade. Ocorre que a orientação sexual deve ser concebida em meio às liberdades conferidas ao ser humano.

Assim como o princípio da igualdade, o princípio da dignidade humana revela-se de indubitável relevância, especialmente se considerado no campo das uniões homossexuais, onde a carga de preconceito e a conseqüente violação a tais princípios são evidentes.

Apesar de não existir em nosso ordenamento jurídico garantias constitucionais expressas, com relação à proteção da dignidade do público GLBTT, o Governo Federal criou o Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB (Gays, Lésbicas, Transgêneros e Bissexuais) e de Promoção da Cidadania de Homossexuais “Brasil sem Homofobia”, como base fundamental para ampliação e fortalecimento do exercício da cidadania no Brasil, servindo como marco histórico na luta pelo direito à dignidade e pelo respeito à diferença. 4

O Programa “Brasil sem Homofobia” é uma articulação bem sucedida entre o Governo Federal e a Sociedade Civil Organizada, visando a educação e a mudança de comportamento dos gestores públicos.

A criação do conselho nacional de combate à discriminação, em outubro de 2001, foi uma das primeiras medidas adotadas pelo governo brasileiro para implementação do combate à discriminação com base na orientação sexual. 5

Em novembro de 2003 criou-se uma Comissão temática permanente para receber denúncias de violações de direitos humanos, com base na orientação sexual e para elaborar o Programa Brasileiro de Combate à Violência e à Discriminação a Gays, Lésbicas, Travestis, Transgêneros e Bissexuais e de Promoção da Cidadania Homossexual, com o objetivo de prevenir e reprimir a discriminação com base na orientação sexual, garantindo ao segmento GLTB o pleno exercício de seus direitos humanos fundamentais.

Somando-se a essas ações, o Conselho Nacional de Imigração (CNI) editou, em 2003, resolução administrativa por meio da qual o Brasil passou a reconhecer, para efeito de concessão de vistos, a união de pessoas do mesmo sexo, desde que comprovada a união estável. Dessa maneira, a companheira ou companheiro de uma cidadã ou cidadão brasileiro ou estrangeiro residente no País pode vir a receber o visto temporário, permanente ou de residência definitiva, com o objetivo de reunir-se com seu companheiro ou companheira que já resida no Brasil.

Vale a pena salientar que o Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB e de Promoção da Cidadania de Homossexuais no Brasil sem Homofobia, sinaliza de modo claro, à sociedade brasileira que, enquanto existirem cidadãos cujos direitos fundamentais não sejam respeitados por razões relativas à discriminação por orientação sexual, raça, etnia, idade, credo religioso ou opinião política, não se poderá afirmar que a sociedade brasileira seja justa, igualitária, democrática e tolerante.

Acreditamos que com esse Programa, o governo brasileiro dá um passo crucial no sentido da construção de uma verdadeira cultura de paz e igualdade social.

3. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

O assunto adoção por si só é por demais complexo, quanto mais a adoção por homossexuais. “Poucos autores arriscam discorrer sobre o tema, pois é de extrema complexidade e carecedor de análise aprofundada”. 6

O grupo familiar exerce uma profunda e decisiva importância na construção da identidade e estruturação da personalidade da criança. Sem dúvida, quando falamos dos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, a questão mais polêmica certamente se dará sobre o instituto da adoção, o que merece profundas análises por vários ramos do saber, principalmente pela psicologia, muito mais do que pela ciência jurídica. 7

Segundo Maria Berenice Dias, “A mais tormentosa questão que se coloca e que mais tem dividido as opiniões, mesmo os que vêem as relações homossexuais como uma expressão da afetividade, é a que diz com o direito à adoção por parceiros do mesmo sexo. Como as relações sociais são marcadas predominantemente pela heterossexualidade, é enorme a resistência face à crença de haver um dano potencial futuro por ausência de referências comportamentais e, por conseqüência, a possibilidade de ocorrerem seqüelas de ordem psicológica”. 8

Devemos, antes de adentrar no instituto da adoção, fazer uma análise da concepção da homossexualidade, informando desde logo que o citado termo foi retirado da relação de doenças pelo Conselho Federal de Medicina em 1985 (vários anos antes de a OMS (Organização Mundial de Saúde) fazer o mesmo) e o Conselho Federal de Psicologia, por sua vez, determinou, em 1999, que nenhum profissional pode exercer “ação que favoreça a patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas”. 9

A homossexualidade é a atração afetiva e sexual por uma pessoa do mesmo sexo. Da mesma forma que a heterossexualidade (atração por uma pessoa do sexo oposto) não tem explicação, a homossexualidade também não tem. Depende da orientação sexual de cada pessoa. Por esse motivo, a Classificação Internacional de Doenças (CID) não inclui a homossexualidade como doença desde 1993, portanto, a expressão “homossexualismo” deve ser evitada, tendo em vista que o sufixo “ismo” denota condição patológica.

Segundo a classificação feita pelo Conselho Nacional de Combate à Discriminação, 10 Gays são indivíduos que, além de se relacionarem afetiva e sexualmente com pessoas do mesmo sexo, têm um estilo de vida de acordo com essa sua preferência, vivendo abertamente sua sexualidade.

Bissexuais são indivíduos que se relacionam sexual e/ou afetivamente com qualquer dos sexos e Lésbicas é a terminologia utilizada para designar a homossexualidade feminina.

Quanto aos Transgêneros, é a nomenclatura usada que engloba tanto as travestis quanto as transexuais. É um homem no sentido fisiológico, mas se relaciona com o mundo como mulher.

E finalmente os Transexuais são as pessoas que não aceitam o sexo que ostentam anatomicamente. Sendo o fato psicológico predominantemente na transexualidade, o indivíduo identifica-se com o sexo oposto, embora dotado de genitália externa e interna de um único sexo.

Atualmente a proibição de discriminação por orientação sexual consta de três Constituições Estaduais (Mato Grosso, Sergipe e Pará), havendo legislação específica nesse sentido em mais seis estados (Rio de Janeiro, Santa Catarina, Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul e no Distrito Federal), além de mais de 80 (oitenta) municípios brasileiros possuírem algum tipo de lei que contempla a proteção dos direitos humanos de homossexuais e o combate à discriminação por orientação sexual.11

Assim, é fácil concluir por todos estes argumentos que a homossexualidade não pode ser alegada pelo legislador como óbice para adoção, mas pelo contrário, tendo em vista a busca da tutela jurisdicional dos direitos constitucionais do público GLBTT, constata-se ser plenamente possível a adoção de crianças por casais homossexuais, garantindo-se assim, o exercício pleno da cidadania.

O poder judiciário brasileiro apresenta-se, nos últimos anos, como um outro setor em que se percebem avanços na defesa dos direitos sexuais no País.

Isso ocorre na medida em que se aprofunda o diálogo e a reflexão sobre o conceito de família. Modernamente, a idéia de família amplia-se ainda mais, não se atendo aos moldes propostos pelo legislador. 12 A noção de família, baseada na relação casamento, homem e mulher, com o objetivo da formação de prole, identificada por PONTES DE MIRANDA, 13 está sofrendo imensas mudanças atualmente. 14 A antiga conceituação de entidade familiar já não mais se adapta às famílias atuais.

O modelo familiar15 está recebendo uma nova roupagem, um novo perfil, uma nova concepção; o objetivo da procriação passou para o segundo plano, e o amor e a troca de afeto, passaram ao primeiro, conseqüentemente, ocasionando uma grande revolução até mesmo na constituição familiar, criando-se assim novas modalidades de células familiares, muitas delas fora da chancela estatal, as quais, através da nova estrutura, iniciam a sua caminhada perante os tribunais em busca da tutela jurisdicional.16

Antigamente, o modelo familiar existente era unicamente o matrimonial, de forte cunho patriarcal e patrimonialista, formado pelo pai e mãe, com o objetivo da filiação, mas, atualmente, a idéia de família contemporânea é totalmente diferente, várias outras formas de constituição familiar surgiram, tais como a família monoparental, a família formada pela união estável e, sem dúvida, a família homossexual.17

Deve ser reconhecida como família homossexual, aquela formada por duas pessoas do mesmo sexo vivendo relação homoafetiva duradoura, com compromisso de fidelidade, mútua assistência financeira, psicológica e emocional, residindo no mesmo lar, apresentando-se à sociedade local como se casados fossem, entendo não haver qualquer impedimento, nem na Constituição Federal, nem no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Nº. 8.069/90), que proíba a adoção de crianças por casal formado por pessoas do mesmo sexo, pois a capacidade para a adoção nada tem a ver com a sexualidade do adotante.

Afirma Maria Berenice Dias, 18 quanto ao direito de adoção por homossexuais que “A única objeção que poderia ser suscitada seria face aos termos do art. 29 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando informa que: "Não se dará a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado."

No entanto, o princípio que deve prevalecer é o do art. 43 do mesmo diploma legal, quando afirma: "A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legítimo." Ao depois, é de se atentar na nossa realidade social, com um enorme contingente de menores abandonados em situação irregular, que poderiam vir a ter uma vida com mais dignidade.

Assim, não há como se ter por incompatível com a natureza da medida a relação homossexual, que possua as características de uma união estável, em que exista um lar respeitável e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres assemelhados aos dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistência recíproca, numa verdadeira comunhão de vida e de interesses.

Afirma ainda Maria Berenice Dias que “Uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática, às portas do novo milênio, não pode conviver com tão cruel discriminação, quando a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos.”

Compactuamos com tal posicionamento, pois entendemos que se os parceiros, do mesmo sexo, apresentar às crianças verdadeiras condições familiares, proporcionando-lhes amor, carinho, afeto, proteção, educação, saúde e assistência, estarão, com certeza, cumprindo o objetivo do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, garantir reais vantagens à criança a ser adotada.

4. ANÁLISE DE UM CASO CONCRETO

A prática de se comentar e criticar sentenças judiciais de primeira instância não é comum, mas a depender do caso concreto, pode cumprir funções culturais importantes.

Pretendendo-se estimular o estudo de casos concretos como fonte de soluções a problemas jurídicos e sociais relevantes, proponho-me a comentar, sucintamente, uma interessante Sentença de Primeira Instância da 2ª Segunda Vara da Infância e Juventude da Comarca de Catanduva/SP, proferida pela Excelentíssima Senhora Doutora Juíza SUELI JUAREZ ALONSO, nos autos do Processo Nº 234/2006, em que o autor D.P.C.J. ajuizou pedido de adoção da menor T.R.G. alegando, em síntese, que a criança foi adotada por seu companheiro V.P.G.F. com o qual vive relacionamento homossexual há 14 anos.

Afirma o autor que a família é composta pelo requerente, o companheiro e a menor adotanda T.R.G. e que a considera como filha, razão pela qual pretende também adotá-la. Ao pleitear a procedência do pedido de adoção também em seu favor, requereu a conseqüente averbação na Certidão de Nascimento da menor do nome do autor como seu pai.

O processo de adoção apresentou procedimento regular e o Ministério Público em sua manifestação requereu estudo social e avaliação psicológica. Mesmo com avaliações psicológicas, sociais e econômicas favoráveis, em suas alegações finais, o Promotor de Justiça se manifestou pela improcedência do pedido alegando falta de fundamentação legal. O requerente manifestou-se pelo deferimento.

A Juíza da Vara da Infância e Juventude de Catanduva/SP, Excelentíssima Senhora Doutora Sueli Juarez Alonso ao analisar o pedido, inicialmente salientou que se encontrava nos autos um requisito indispensável para o reconhecimento do pedido, qual seja, decisão judicial transitada em julgado, que destituiu os pais biológicos do poder familiar, sendo certo que o citado caderno processual estava apensado aos autos principais de adoção.

Ao decidir, informa a pioneira Juíza, que o requerente postula a adoção da menor, tendo em vista que a mesma já foi adotada por seu parceiro, com quem mantém um relacionamento nos moldes de entidade familiar, há mais de 14 (catorze) anos.

Entretanto, apesar do Ministério Público ter permitido a inclusão do requerente nos cadastros de adotantes do município de Catanduva/SP, manifestou-se pelo indeferimento do pedido, sob o argumento de que o requerente e o pai adotivo da criança são pessoas do mesmo sexo, e em razão disso, sustentou a impossibilidade de ser deferida a adoção conjunta a duas pessoas do mesmo sexo, com base no art. 1622 do Código Civil, que preceitua: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”.

Sabiamente, em razão do ponto de vista da nobre julgadora, não é possível afastar a possibilidade de deferimento do pedido de adoção por casal homossexual, com base nessa interpretação ou ainda naquela de que não há permissão legal para o deferimento.

Quanto ao argumento da falta de permissão legal, rebateu a Meritíssima Juíza acrescentando que também não há proibição e nosso sistema jurídico permite o ato ou ele o proíbe, não havendo postura intermediária e, portanto, aquilo que não está proibido, é permitido.

Citando na sua sentença a Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Dra. Maria Berenice Dias, afirmou que a falta de lei nunca foi motivo para a Justiça deixar de julgar ou de fazer justiça. A omissão do legislador não pode servir de fundamento para deixar de reconhecer a existência de direitos.

Assim, uma vez espancados os argumentos legais, a Juíza passou a analisar se o relacionamento mantido pelo requerente com o pai adotivo da menor, pode ou não ser considerada como união estável, e uma vez superada também essa questão, entendeu a Magistrada não haver qualquer óbice para o deferimento do pedido do autor.

Apresentou argumentos de que a jurisprudência pátria, principalmente do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tem se consolidado no sentido de conferir às uniões entre pessoas do mesmo sexo, tratamento igual àquele conferido às uniões estáveis entre homem e mulher, afirmando que deve ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens, quando esta ocorrer de forma pública, notória e ininterrupta por vários anos.

A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional à uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros.

A insigne Juíza, afirma que recentemente, em sede de Ação Civil Pública, movida pela Procuradoria da República contra a União, visando o reconhecimento das uniões homossexuais, defendendo o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o Procurador da República, Dr. João Gilberto Gonçalves Filho afirmou:

“O Estado Social e Democrático de Direito, como se enquadra a República Federativa do Brasil, caracteriza-se pelo respeito à diferença e pela tolerância com as minorias, de modo a que todos os seres humanos possam desenvolver suas aptidões pessoais e exercerem, pacificamente, o direito constitucional de ser feliz. O Estado não foi concebido para criar obstáculos à felicidade dos cidadãos, nem para impor a consagração de um determinado padrão de moral religiosa, ainda que por via indireta, negando direitos. Se a heterossexualidade é a orientação sexual da maioria da população brasileira, nem por isso a minoria homossexual deve ser tratada como pecaminosa ou doentia aponto de o Estado fazer, como vem fazendo, discriminações gritantes na aquisição de direitos e no status jurídico desses indivíduos.”

A propósito, trouxe ainda à baila, a lição do Juiz Federal Roger Raupp Rios, lançadas em monografia sobre o tema, afirmando que: “No direito brasileiro, o princípio da igualdade formal, coerente com a vocação universal da norma jurídica, proíbe diferenciações fundadas na orientação sexual, impedindo a restrição a direitos fundada exclusivamente na homossexualidade”.

Versando ainda sobre o mesmo tema e de maneira brilhante, encontra-se o voto do eminente relator, Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, nos autos da Apelação Cível Nº 7001381592, cujo voto foi acompanhado pela Desembargadora Maria Berenice Dias, que assim se pronunciaram, ao fazer comparações às resistências encontradas para reconhecimento de união estável entre homem e mulher com as encontradas hoje para o reconhecimento em relação às uniões entre pessoas do mesmo sexo:

“que o fenômeno é rigorosamente o mesmo. Não se está aqui a afirmar que tais relacionamentos constituem exatamente uma união estável. O que se sustenta é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelham a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a “affectio” que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais a “affectio conjugalis” do que a “affectio societatis”. Elas não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto, com o compartilhamento de uma vida em comum, é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar à qual devem ser atribuídos iguais direitos”.

A admirável Juíza conclui, portanto, que o tratamento a ser dado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durável, sendo a convivência pública, contínua e com o objetivo de constituir família deve ser o mesmo que é atribuído às uniões estáveis. A partir desse pressuposto, só resta concluir que é possível reconhecer a essas pessoas o direito de adotar em conjunto.

A eminente Magistrada cita João Baptista Villela: “Se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir”. 19

Cita ainda, Françoise Héritier: “Não existem, até nossos dias, sociedades humanas que sejam fundadas unicamente sobre a simples consideração da procriação biológica ou que lhe tenham atribuído a mesma importância que a filiação socialmente definida. Todos consagram a primazia do social, da convenção jurídica que funda o social, sobre o biológico puro. A filiação não é, portanto, jamais um simples derivado da procriação”.20

Anotou ainda a Magistrada de primeira instância, que não existe nenhum estudo especializado que indique qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, ao contrário, os estudos demonstram que o que efetivamente importa é a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar, os vínculos afetivos que ligam as crianças aos pais adotivos ou mães adotivas.

Nesse sentido, apresentou pesquisa de CJ Patterson, da Universidade de Virgínia (USA), ao afirmar que: “Não há dados que permitam afirmar que as lésbicas e os gays não são pais adequados ou mesmo que o desenvolvimento psico-social dos filhos de gays e lésbicas seja comprometido sob qualquer aspecto em relação aos filhos de pais heterossexuais. Nenhum estudo constata que os filhos de pais gays ou lésbicas são deficitários em qualquer domínio significativo, em relação aos filhos de pais heterossexuais. Além disso, os resultados atuais deixam pensar que os relacionamentos familiares fornecidos pelos pais gays e lésbicas são suscetíveis de sustentar e ajudar o amadurecimento psico-social dos filhos do mesmo modo que aqueles fornecidos pelos pais heterossexuais”.

Assim, afirma a Sentença, se os estudos especializados não apontam nenhum óbice à convivência de crianças com pais homossexuais, resta-nos, analisar se a adoção pretendida é conveniente para a menor, e a análise deve ser feita livre de preconceitos e hipocrisias, observando-se, fundamentalmente, o interesse da menor.

A menor T. encontrava-se abrigada desde 03 de abril de 2003, e contava na época com 01 (um) ano e 06 (seis) meses de idade, permanecendo no abrigo até o dia em que foi adotada pelo convivente do requerente, V.P.G.F., quando contava com 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de idade, possuindo um histórico de maus tratos, por ser filha de pais alcoólatras e viciados em drogas.

A Juíza ressaltou que somente foi deferida a adoção da menor para V.P.G.F., porque nenhuma das 45 (quarenta e cinco) famílias inscritas no cadastro de adoção da comarca de Catanduva/SP antes dele, “interessou-se” por ela e os motivos alegados foram os mais diversos e dentre eles, os que a Magistrada reputou mais importantes foram: a cor e a idade da criança, que é considerada velha demais para ser adotada. O companheiro do requerente foi a última opção da criança.

Assim, se não fosse o companheiro do requerente, a menor ainda estaria abrigada, conforme outras 24 (vinte e quatro) crianças relacionadas na sentença por nome, data de nascimento, data do ingresso no abrigo e tempo de permanência na instituição.

Todas as citadas crianças têm basicamente o mesmo histórico: abandono pelos pais ou abrigamento em razão de maus tratos. Permanecem no abrigo porque os interessados em adoção pretendem crianças com até, no máximo, dois anos de idade. A grande maioria quer um recém nascido.

A Juíza faz um retrato social de nosso país, quando afirma que em estudo recente publicado pelo IPEA relata que no Brasil existem 80 (oitenta) mil crianças mantidas em abrigo, e que desse total 45% não matem vinculo com as famílias biológicas.

São crianças que provavelmente passarão a vida em um abrigo, sem manter laços afetivos e familiares, porque os legisladores do país fazem de conta que não estão vendo, omitem-se e porque aquele que têm a oportunidade de dar a elas uma chance, por meio da adoção, a casais homossexuais quando nenhum casal heterossexual se interessa, prendem-se ao formalismo e ao comodismo para fundamentar a decisão em “falta de permissão legal” como foi afirmado pelo Ministério Público.

Não se pode perder de vista que as grandes conquistas da humanidade, principalmente na área dos direitos humanos, da dignidade da pessoa humana, se fizeram com sangue, suor e lágrimas de homens e mulheres, pessoas que ousaram pensar diferente, que lutaram por suas idéias e que muitos morreram defendendo o direito de todos viverem de forma digna e principalmente com igualdade.

Argumenta a Juíza que o Desembargador Ricardo Raupp Ruschel e a Desembargadora Maria Berenice Dias, são exemplos a serem seguidos, pois, em caso semelhante e cuja decisão foi utilizada como fundamentação desta que agora comentamos, ousaram contrariar a maioria conservadora e comodista, os preconceitos, o falso moralismo e a hipocrisia e votaram pelo deferimento da adoção e é a eles que nesta Sentença comentada, a Juíza de Catanduva/SP ousou seguir de forma corajosa e arrojada.

Além de todos os argumentos até agora analisados, a Juíza motivou ainda sua decisão nos argumentos expressos nos laudos psicológicos e sociais.

A menor vive com o requerente e com seu companheiro desde 23 de dezembro de 2005 e refere-se à eles como “pai”, quando se dirige à V.P.G.F. e “pai Jú” quando se dirige ao requerente, demonstrando forte ligação afetiva com ambos.

A Sentença considerou ainda que a menor estuda em colégio particular, possuindo um quarto só para ela, sendo cercada de carinho pelos dois pais e pelos familiares de ambos, freqüentando o clube social da cidade e enfim, é tratada como toda criança deveria ser. Afirma que existe esperança para a menor. Com eles ela é convenientemente alimentada, e terá oportunidade de estudar e ser bem educada. O futuro se apresenta bem promissor.

Salienta ainda que o requerente, por seu turno, vive com seu companheiro há mais de 14 (catorze) anos, dedicando-se aos cuidados da menor, tratando-a como filha e pretende adota-la para lhe dar mais segurança, alem da afetiva, também econômica, pois legalmente será sua dependente e terá direitos sucessórios.

Tudo o que o requerente pretende é criar um vínculo jurídico, assumindo também a responsabilidade decorrente da paternidade, já que a menor vem sendo criada por ambos e reconhece-os como pais.

Em razão de toda a argumentação apresentada, visando atender ao comando constitucional de assegurar proteção integral à menor, a Juíza deferiu o pedido, julgando procedente a adoção, determinando que conste no Registro de Nascimento da criança que é filha de V.P.G.F. e D.P.C.J., sem declinar condição de pai ou mãe e, da mesma forma, em relação aos avós, sem explicitar a condição materna ou paterna, passando a menor a se chamar T.R.C.G.

Com o trânsito em julgado, determinou a expedição de mandado de averbação ao Cartório de Registro Civil da comarca de Catanduva/SP, com a recomendação de que seja mantida a observação feita quando da primeira adoção e que tal registro seja realizado sem custas para as partes.

A sentença foi proferida em 30 de outubro de 2006, sendo certo que a certidão de nascimento averbada com o nome dos dois adotantes foi expedida em 21 de novembro de 2006.

5. CONCLUSÃO

No presente trabalho, tendo em vista a amplidão dos direitos constitucionais e a garantia dos direitos de cidadania que poderiam ser abordadas relacionadas ao tema, para preservação dos direitos constitucionais do público GLBTT, objetivamos analisar brevemente a possibilidade de a adoção ser realizada no ordenamento jurídico brasileiro, para um casal homossexual, já que não há qualquer proibição legal.

Em razão da análise realizada no presente artigo, percebe-se como ainda há muito que se estudar e fazer, para realmente se garantir aplicação de todos os direitos constitucionais aos homossexuais no Brasil. Em especial, na doutrina e na formação jurídica dos novos operadores do direito, que no mais das vezes não possuem uma boa estrutura curricular da graduação do curso de bacharelado em direito.

A análise e o estudo destes temas e de casos concretos, são de extrema importância quando ponderamos a funcionalidade da Constituição brasileira. Tal quadro ganha destaque nos Direitos Humanos e na ordem jurídica universal, pois a Sentença comentada neste artigo, obteve relevo internacional, sendo citada como matéria de capa pelos principais jornais do Brasil e sites da internet no país e no exterior, em razão do ineditismo da decisão.

Como se objetivou demonstrar, não há no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer óbice ou impedimento para que casais homossexuais, masculinos ou femininos, adotem crianças. O fator principal que deve ser considerado para se deferir a adoção é o real benefício trazido para a criança adotada, independentemente da orientação sexual dos adotantes.

Entretanto, em razão da falta de uma legislação específica sobre o tema, os direitos de cidadania do público GLBTT podem ser violados, submetidos a uma interpretação subjetiva do Poder Judiciário, que pode se furtar do enfrentamento do tema, sob o argumento da falta de previsão legal para deferimento do pedido.

Ainda há pouco espaço, no universo jurídico brasileiro, para um real amadurecimento e reflexão a respeito das questões abordadas neste trabalho, mas esperamos que artigos como este, e atitudes pioneiras e corajosas como as dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e da Juíza de Catanduva/SP, se multipliquem, não se furtando a decidir de forma democrática, sobre as questões sociais que batem às portas do Poder Judiciário de nosso país.

O aprofundamento do diálogo e da reflexão consciente sobre estes temas constitucionais, ligados aos direitos dos homossexuais, podem se materializar como instrumentos valiosos para promover os avanços do pensamento constitucional neste século XXI, sob a perspectiva da função social do direito.

A busca de fundamentos constitucionais para garantia dos direitos de cidadania de todos, independentemente de raça, cor, sexo ou crença, desprovidos de qualquer tipo de preconceito, é tarefa essencial de todos os profissionais da área do direito, para assim, construir bases sólidas e democráticas do poder de jurisdição neste novo século que se inicia.

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1 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva. 2003. p 71.

2 Laércio Dias de moura, A dignidade das pessoas e os direitos humanos, EDUSC, 2002, p. 78-79.

3 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva. 2003. p 86.

4 Cláudio Nascimento Silva e Ivair Augusto Alves dos Santos. Brasil sem Homofobia: Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB e Promoção da Cidadania Homossexual. Brasília: 2006, p. 7.

5 Idem, p. 13.

6 IBIAS, Delma Silveira. Aspectos jurídicos acerca da homossexualidade. In: Instituto Interdisciplinar de Direito de Família - IDEF. Homossexualidade. Discussões jurídicas e psicológicas. Curitiba: Juruá, 2001, p. 98.

7 Fernanda Oltramari, Adoção por homossexuais - possibilidade da formação de um novo núcleo afetivo. Publicada no Juris Síntese nº 55 - SET/OUT de 2005.

8 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 93.

9 Conforme Resolução CFP Nº 001/99, de 22 de Março de 1999 que “Estabelece normas de atuação para os psicólogos em relação à questão da Orientação Sexual”.

10 Brasil sem Homofobia: Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB e Promoção da Cidadania Homossexual. Brasília: 2006, p. 30.

11 Cláudio Nascimento Silva e Ivair Augusto Alves dos Santos. Brasil sem Homofobia: Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB e Promoção da Cidadania Homossexual. Brasília: 2006, p. 16.

12 THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual - Reflexões jurídicas. In: Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 807, p. 89, jan./2003.

13 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito de família: direito matrimonial. Atual. por Vilson Rodrigues. Campinas: Bookseller, 2001, p. 315. “(...) a união, ainda quando solenemente feita, entre duas pessoas do mesmo sexo, não constitui matrimônio, porque ele é, por definição, contrato entre homem e mulher, viri et mulieris coniunctio, com o fim de satisfação sexual e de procriação (...)”.

14 BRUNET, Karina Schuch. A união entre homossexuais como entidade familiar: uma questão de cidadania. In: Revista Jurídica, v. 281, mar./2001, p. 81. “Aceitar os progressos sociais sem um correspondente familiar é admitir o efeito sem a efetivação da causa, ou seja, é impossível. A sociedade só se transforma e completa porque a família evolui. Negar a transformação e a evolução da família é uma atitude conservadora, preconceituosa e opressora, em que se identifica uma estrutura política de manutenção da ideologia dominante... A família precede o Direito e evolui independentemente de sua atualização. Assim, a falta de proteção jurídica a determinadas estruturas familiares demonstra uma postura ideológica, conservadora e de exclusão, onde se insiste em manter à margem da sociedade política e juridicamente organizada estruturas familiares psíquica e culturalmente existentes. A realidade das uniões homossexuais é esta: existem enquanto entidade familiar, mas são excluídas de uma participação ativa no processo político-social em que se inserem”.

15 ZIMERMAN, David Eplebaum. A face narcisista da homossexualidade: implicações na técnica. In: GRAÑA, Roberto B. (Org). Homossexualidade: Formulações psicanalíticas atuais. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 102-103. “É útil lembrar que a configuração dos ‘grupos familiares’ vem sofrendo profundas transformações reais com a passagem das sucessivas gerações, sendo que este fato traz significativas repercussões no bebê, na criança, no adolescente e no futuro adulto, tanto no que diz respeito à formação de sua identidade individual como à identidade grupal e à social. Alguns dos fatores culturais e sociológicos que contribuem para este estado de coisas são, entre outros, os seguintes: Um novo significado de família, com novos valores, expectativas e papéis a serem desempenhados (...)”.

16 THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. Obra citada, p. 96 “A estrutura familiar brasileira está em constante mutação e ao modelo tradicional de família vão sendo aos poucos agregados outros modelos, como o homossexual”.

17 Fernanda Oltramari, Adoção por homossexuais - possibilidade da formação de um novo núcleo afetivo. Publicada no Juris Síntese nº 55 - SET/OUT de 2005.

18 Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Artigo União homossexual - aspectos sociais e jurídicos. Publicada na Revista Brasileira de Direito de Família nº 04 - JAN-FEV-MAR/2000, p.5.

19 João Baptista Villela. A desbiologização da paternidade, in: Revista da Faculdade de Direito da UFMG-BH, ano 27, nº 21. 1979.

20 Françoise Héritier. A coxa de Júpiter. Reflexões sobre os novos modos de procriação. In: Estudos Feministas. Ano 08, 1º sem. 2000. p. 98.