Considerações Iniciais

O artigo ora elaborado tem por desiderato precípuo traçar uma breve análise acerca do direito à percepção ao adicional de insalubridade para o servidor público estatutário ou não celetista, ensejando uma reflexão sobre as conseqüências geradas pelo modelo jurídico vigente em relação ao direito ora referido.

Para tanto, inicialmente, o presente trabalho desenvolve uma síntese acerca dos direitos fundamentais trabalhistas insculpidos na Constituição Federal, sobretudo no que pertine ao direito dos trabalhadores à percepção do adicional de insalubridade.

Após, num segundo plano, sucintamente, a presente abordagem examina o sistema geral de previsão dos direitos do servidor público estatutário, na forma preconizada pela Constituição Federal.

Num terceiro momento, o artigo busca lançar uma crítica decorrente dos contrastes existentes entre as condições legais exigidas para o pagamento do adicional de insalubridade para o servidor público estatutário, ao sabor do que dispõe os artigos 37 e 39 da Carta Política, e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Portanto, o trabalho em pauta busca estabelecer uma reflexão entre a problemática decorrente do confronto estabelecido entre o direito ao adicional de insalubridade para o servidor público previsto no modelo atual e o direito inerente ao trabalhador à dignidade da pessoa humana.

1. O adicional de insalubridade como direito constitucional trabalhista.

Antes de se tecer qualquer análise acerca do adicional de insalubridade em relação ao funcionário público, resta imperioso traçar um breve panorama do direito constitucional trabalhista, vez que a Carta Magna de 1988, no seu artigo 7º, elencou, dentre os direitos mínimos previstos para os trabalhadores urbanos e rurais o direito à percepção de um adicional de remuneração para as atividades insalubres. Destarte, não obstante o exame de quem são os destinatários da norma em questão, necessário debruçar-se num exame superficial do direito ao adicional de insalubridade na qualidade de direito trabalhista previsto na ordem constitucional ao trabalhador.

1.1 Os direitos previstos no artigo 7º da Constituição Federal

Em se tratando de Direito do Trabalho, ainda mais na condição de ramo do Direito Privado, as partes ou sujeitos das relações jurídicas particulares restam atreladas à observância dos direitos fundamentais fixados pela Carta Magna. Neste diapasão, é possível afirmar que mesmo que as partes contratantes estejam respaldadas pelo princípio da autonomia da vontade privada, no desenvolvimento da relação jurídica, as partes devem respeitar alguns direitos fundamentais atinentes à relação que ora se busca celebrar. Isto significa, nas lições do professor Wilson Steinmetz, “vinculação dos particulares a direitos fundamentais”.1 A partir deste raciocínio, é possível concluir que qualquer negócio jurídico, por mais liberdade que enseje aos contratantes no seu clausulamento, deverá observar os direitos fundamentais mínimos estabelecidos. É conveniente antecipar que, no Direito do Trabalho, tal regra tende a se acentuar, dado ao caráter protetivo que os princípios informadores deste Direito oferecem na informação e criação da norma tutelar. Na seara do contrato de trabalho, o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho define tal pacto como sendo um acordo de vontades, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Desta definição, depreende-se que o contrato de trabalho enseja um clausulamento baseado na livre vontade dos contratantes. Entretanto, o principal princípio que informa as normas de Direito do Trabalho – princípio da proteção – tem na sua essência o condão de corrigir as desigualdades oriundas da relação de emprego, cuja gênese reside na existência do trabalho subordinado, razão pela qual acaba por determinar que a norma seja mais protetiva ao empregado, tratando desigualmente os desiguais. Por evidente conseqüência, tais circunstancias acabam por influenciar a relação contratual trabalhista. Neste sentido, impõe-se uma limitação à vontade dos sujeitos da relação de emprego, motivo pelo qual o contrato de trabalho, conforme ensina José Martins Catharino2, torna-se um “complexo voluntário normativo”, ou seja, as normas mínimas de proteção ao trabalhador prevalecem sobre a vontade das partes. Sendo assim, resta obrigatória a inserção de certas cláusulas no contrato de trabalho, as quais restam vinculada ao conteúdo mínimo determinado pela Constituição Federal. Não é demais observar que, com a promulgação da Carta Federal de 1988, o Estado deixou de ser mero espectador das relações sociais e passou a intervir, especificamente, nas relações de trabalho, por força da previsão de garantias mínimas do trabalhador insculpidas no artigo 7º da dita norma, espelhando uma nova fase do dirigismo contratual. Destarte, com o advento da Constituição de 1988, o contrato de trabalho passou a observar o conteúdo mínimo, cujas as disposições restam calcadas no mencionado artigo 7º.

Pois bem, reitera-se que dentre todas as Constituições que o Brasil já possuiu, foi a de 1988 que mais garantiu e avançou no campo social, principalmente na área trabalhista. A Carta Magna de 1988 garantiu o livre exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão, atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei, e também teve o mérito de conferir status constitucional aos direitos básicos dos trabalhadores, antes previstos apenas em normas infraconstitucionais. Assim, mediante previsão no artigo 7º da Constituição de 1988, os direitos mínimos foram dispostos em 34 (trinta e quatro) incisos e 1 (um) único parágrafo. Neste diapasão, destaca-se que Constituição da República vigente contém significativos avanços relacionados à liberdade sindical (art. 8°) e ao direito de greve (art. 9°), tendo o seu art. 10, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, implementado provisoriamente medidas para proteger a relação de emprego contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa, enquanto não regulamentado o inciso I, do seu art. 7°, regulamentação esta que não ocorreu até hoje. Com a criação do artigo 8º da Carta Política, houve o redimensionamento das relações entre os sindicatos e o Estado, mediante a adoção de dois princípios básicos, quais sejam, o da auto-organização sindical e o da a autonomia de administração dos sindicatos, permitindo, por conseqüência, a livre criação dos sindicatos, sem a necessidade de prévia autorização do Estado e assegurando aos sindicatos liberdade para que possam praticar, segundo suas próprias decisões, os atos de interesse interno com liberdade de administração, transferindo para os estatutos as questões que não podem mais sofrer a interferência do Estado, como a divisão e atribuição dos órgãos da sua direção, as deliberações de assembléia e as suas eleições. Ainda, com relação às modificações expressivas de normas específicas de Direito do Trabalho, é possível citar, dentre outras: a redução da jornada semanal de trabalho de 48 para 44 horas semanal; a generalização do regime do Fundo de Garantia com a conseqüente supressão da estabilidade decenal; a criação de uma indenização prevista para os casos de dispensa arbitrária; a elevação do adicional de horas extras para o mínimo de 50%; o aumento de 1/3 de remuneração das férias; a ampliação da licença de gestante para 120 dias; a criação da licença-paternidade de 05 dias; a elevação da idade mínima de admissão de 16 anos para empregados e de 14 anos para aprendizes (modificação esta que decorreu da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que alterou o art. 7º inciso XXXIII), entre outros da Constituição Federal de 1988.

Diante disso, é possível afirmar que os direitos fundamentais assumem especial relevância no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que os destacou em título próprio (Título II), conferindo-lhes aplicação imediata, ex vi do art. 5º, § 1º. Conquanto o § 2º, do art. 5º, da Carta Cidadã, esteja inserido no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, daí não se infere sejam afastados os direitos sociais dos ali estatuídos, pois tanto uns quanto os outros se incluem no Título relativo aos Direitos e Garantias Fundamentais. Sobre os direitos fundamentais e direitos trabalhistas, Manoel Alonso Olea os classifica e exemplifica como os direitos reconhecidos pelos Tratados internacionais, tais como o “da dignidade inerente à pessoa humana”, “limitação razoável das horas de trabalho”, “a segurança e higiene no trabalho”, “direito de toda pessoa para fundar sindicatos e para filiar-se àquele sindicato de sua eleição”, “direito a férias”, “ao trabalho livre” e assim por diante.3 Neste sentido, avalia-se a proteção constitucional destinada aos trabalhadores, tendo como orientação também os direitos fundamentais previstos no artigo 5º da Carta Federal, em situações que exijam maior observância neste aspectos, tais como o ingresso do trabalhador na empresa e as exigências desproporcionais que por vezes são impostas, os direitos adquiridos em decorrência da relação de emprego e da prestação de serviços, e os direitos decorrentes do término da relação de emprego.

Portanto, num contexto geral e em termos de direito constitucional positivo, tem-se que o artigo 7º da norma constitucional preocupa-se em instituir direitos mínimos ao trabalhador, prevendo dentre os 34 (trinta e quatro) incisos, o a adicional de insalubridade, o qual integra o objeto central do presente estudo.

1.2. O adicional de insalubridade como direito mínimo do trabalhador

Consoante o já declinado na argumentação anteriormente delineada, o artigo 7º, inciso XXIII, da Carta Política de 1988 garante ao trabalhador o direito de perceber “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”. Considerando o cerne do tema proposto para exame, deixa-se de enfrentar as questões atinentes ao adicional de periculosidade e de penosidade. Destaca-se, entretanto, que atividade periculosa ou perigosa é a atividade que ofereça risco de morte, nos termos do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (trabalho ou exposição a inflamáveis, explosivos, alta tensão e radiações ionizantes) e, atividade penosa, face à inexistência de lei que defina tal situação, considera-se as atividades que exponham o trabalhador a uma situação “anormal”, tais como labor noturno e o labor extraordinário, situações estas já adimplidas por adicionais específicos. Pois bem, partindo-se desta premissa, passa-se ao exame das generalidades das condições insalubres de trabalho e dos aspectos atinentes ao adicional correspondente.

No tocante à insalubridade, esclarece-se que o trabalho morbígeno configura-se para as atividades que ensejam risco à saúde, na forma prevista no artigo 189 da CLT, sendo que a caracterização, os tipos de atividade, os níveis de exposição, os limites de tolerância e os procedimentos de proteção são determinados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por força da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, precisamente na Norma Regulamentadora 15, cujos Anexos dispõem em separado sobre cada situação.4 Logicamente, as atividades que não estiverem elencadas nesta norma regulamentadora não serão consideradas insalubres. Além disso, insta salientar que a caracterização da atividade insalubre fica a cargo de perito habilitado, tanto no âmbito extrajudicial, como no âmbito de uma reclamação trabalhista em que postule tal direito, conforme preconiza o artigo 195 da CLT.

Em relação à vantagem pecuniária decorrente da atividade insalubre configurada, destaca-se que o respectivo adicional insere-se no conceito de salário condição, ou seja, desde e enquanto durar a condição que enseje risco à saúde deve ser adimplido o adicional de insalubridade, sendo que cessada tal condição, cessa o direito à percepção do adicional. A CLT, no seu art. 192, determina que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo da região, nos respectivos percentuais de 40%, 20% e 10%, sendo, portanto, classificados nos graus máximo, médio e mínimo (Lei nº 6.514/77). Com o advento da Constituição Federal de 1988, dá-se a gênese para uma discussão acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, face à expressão “adicional de remuneração” contida no inciso XXIII do artigo 7º. A partir desta expressão, nasce a corrente de entendimento de que o artigo 7º da norma constitucional teria revogado o artigo 192 da CLT e, com isso, o adicional de insalubridade, quando devido, deveria ser pago sobre a remuneração do empregado e não apenas sobre o salário mínimo como antes previsto. No entanto, atualmente, tal discussão resta superada, restando pacificado o entendimento de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo nacionalmente previsto. Contudo, não obstante a sedimentação deste entendimento pelo Tribunal Superior do Trabalho, há uma flexibilização favorável ao empregado no tocante ao salário mínimo profissional ou piso salarial normativo, eis que na existência desta espécie de salário mínimo, o adicional de insalubridade incidirá sobre este e não sobre o salário mínimo nacional ou regional, conforme o caso.5

2. Servidor público e o princípio da legalidade.

Segundo a linha de análise inicialmente traçada, repisa-se que a intenção primeira da Carta Magna de 1988 era de atribuir os benefícios trabalhistas a todos os trabalhadores, urbanos e rurais, públicos e privados, sem a necessidade de que uma lei ordinária tornasse eficaz e aplicável as garantias previstas na Constituição. Contudo, à revelia da discussão acerca da existência de direitos de eficácia imediata e mediata, é sabido que os direitos insculpidos no artigo 7º da Constituição Federal compõem um conjunto de normas programáticas que restam limitadas a determinadas espécies de trabalhadores.6 In casu, passa-se à análise da sistemática dos direitos “trabalhistas” que, por força da Constituição Federal de 1988 e das modificações promovidas pela Emenda Constitucional 19 de 1998, resta aplicável aos servidores públicos não celetistas.

Conforme exaustivamente explicitado, o trabalho ora desenvolvido preocupa-se em deslindar a questão atinente ao adicional de insalubridade ao servidor público não celetista, motivo pelo qual, urge por definição a expressão servidor público para que se limite a dimensão do tema ora abordado. Para o jurista Hely Lopes Meirelles, “... os servidores públicos constituem subespécie dos agentes públicos administrativos ...”7. Neste diapasão, os servidores da administração pública se dividem em funcionários públicos, servidores admitidos para serviços temporários, servidores contratados em regime especial e servidores contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Já os servidores autárquicos podem ser estatutários e contratados no regime da CLT.

Examinando-se em particular o funcionário público, tem que esta espécie de servidor é o legalmente investido nos cargos públicos da Administração Pública Direta e sujeito às normas do Estatuto da entidade estatal a que pertencem. Leciona ainda o professor Hely Lopes Meirelles que o que caracteriza o funcionário público e os distingue dos demais servidores é a titularidade de um cargo criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres da entidade estatal em cuja estrutura se enquadra.8 Ainda sobre a matéria, preceitua Valentin Carrion que os funcionários públicos são investidos em cargo público, os quais são criados por lei e regem-se pelas normas de Direito Administrativo, unilateralmente impostas pelo Poder Público, que constitui o respectivo Estatuto dos funcionários públicos da União, do Estados ou do Município, e que estão, entretanto, subordinadas às normas e princípios da Constituição Federal.9 Portanto, muito embora a Constituição Federal, nos artigos 37 e 38 utilize o vocábulo “servidor público”, por tratar de cargo, emprego e função, traça nítida divisão entre tais papéis do serviços público, sendo inquestionável que o detentor de cargo público - funcionário público – é regido por disposições expressamente previstas em lei.

Desta feita, não só pelo fato de que o caput do artigo 37 da norma constitucional, expressamente, preceitua como princípio basilar da Administração Pública o princípio da legalidade, ao longo de todas as disposições preconizadas pelo próprio artigo 37 ao artigo 41, a lei é a única fonte geradora de direitos e normas que regulam o exercício do cargo por parte do funcionário público. Se está, portanto, diante da incidência de um dos principais senão o principal dos princípios informadores do Direito Administrativo. Por legalidade, como princípio administrativo, Meirelles entende que em toda a atividade funcional, o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, sendo que deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido ou incorrer em responsabilidades disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso. 10

Diante deste sistema legal acerca do funcionário público nasce a seguinte indagação: considerando que o funcionário público é a espécie do gênero trabalhador, restam aplicáveis ao funcionário público os direitos mínimos previstos no artigo 7º da Carta Política de 1988?

A resposta é afirmativa, no sentido de que, num primeiro momento, não gera problemática a questão atinente à aplicação dos direitos trabalhistas mínimos previstos no artigo 7º da Carta Federal aos funcionários públicos, no sentido de que o artigo 39 do diploma de 1988, no parágrafo 2º, dispunha quais daqueles direitos eram aplicados aos funcionários públicos.

No entanto, num segundo momento, tem-se que a resposta a esta indagação assume duas faces, em se tratando de norma constitucional e do direito ao adicional de insalubridade: a primeira face, decorre da redação original do artigo 39 da Constituição Federal; a segunda face é oriunda das alterações promovidas no artigo constitucional 39 por força da Emenda Constitucional 19 de 1998.

Tal problemática integra o objeto central do próximo tópico, cujo escopo é exatamente questionar e ensejar a reflexão acerca dos efeitos gerados pelas modificações perpetradas com o advento da Emenda Constitucional 19 de 1998.

3. O adicional de insalubridade para o funcionário público.

Passada a análise a respeito dos direitos constitucionais trabalhistas, da insalubridade como condição de trabalho e verba remuneratória, e das definições de servidor público e do princípio da legalidade à luz da norma constitucional, resta apreciar o direito à percepção do adicional de insalubridade para o funcionário público.

Na mesma linha de argumentação do tópico anterior, repisa-se que em se tratando de norma constitucional e do direito ao adicional de insalubridade, resta possível vislumbrar dois momentos: 1ª) a redação original do artigo 39 da Constituição Federal; 2ª) as alterações promovidas no artigo constitucional 39 por força da Emenda Constitucional 19 de 1998.

A redação originária do artigo 37 da Constituição Federal elegia, no parágrafo segundo, além de outros direitos insertos no artigo 7º da mesma norma, o adicional de insalubridade como direito do servidor público.

Ocorre que, em 1998, com o advento da Emenda Constitucional 19, foram acrescentados outros parágrafos, sendo que o original parágrafo segundo transformou-se em parágrafo terceiro, cujo teor manteve todos os direitos antes previstos no parágrafo segundo, exceto em relação ao adicional de insalubridade, restando este excluído, assim, do rol de direitos previstos no artigo 7º da norma constitucional ao funcionário público.

Portanto, por força do §3º, do artigo 39, da Constituição Federal, o funcionário público não faz jus ao adicional de insalubridade, salvo se a União, os Estados ou os Municípios legislarem neste particular.

A partir daí, é possível vislumbrar a mais nítida conclusão de que, em não havendo previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade ou inexistindo enquadramento legal de determinada função ou atividade como insalubre, resta vedado ao funcionário público o direito à percepção de tal verba. Diante do imperativo do princípio da legalidade em que está atrelada a Administração Pública, a ausência de previsão legal impede o pagamento do adicional de insalubridade, eis que o fato do §3º do artigo 37 não elencá-lo como direito conferido ao servidor público faz com que somente lei específica possa implementar tal direito.

Neste aspecto, relevante destacar que no plano do caso em concreto, a jurisprudência demonstra a tendência de cristalizar entendimento baseado no sistema de vinculação ao princípio da legalidade, ou seja, o pedido, em juízo, de pagamento de adicional de insalubridade fica a mercê do que dispõe o artigo 39, §3º da Constituição Federal e da análise se existe previsão legal específica para tal pretensão.

As ementas jurisprudenciais oriundas de julgamentos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul demonstram o entendimento majoritário acerca da matéria em comento11:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. PRETENSÃO A RECEBER GRATIFICAÇÃO INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INVIABILIDADE DA PERCEPÇÃO AO ADICIONAL. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70014755227, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jaime Piterman, Julgado em 09/08/2006)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MUNICÍPIO DE IGREJINHA. SERVIDOR PÚBLICO. MECÂNICO. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS, DESCONTOS NÃO AUTORIZADOS, 13.º SALÁRIO E FÉRIAS, E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. DIREITO ALEGADO NÃO COMPROVADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA QUE SE CONFIRMA. 1. O administrador público está adstrito, dentre outros, ao princípio constitucional da legalidade. Por isso, a concessão dos denominados direitos sociais aos servidores públicos não é auto-aplicável, somente podendo ser concedidos através de lei instituidora de regime jurídico próprio, na sua esfera de competência, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concessão de direitos aos quais não está legalmente vinculado. 2. Horas Extras. A pretensão ao pagamento de horas extraordinárias é desprovida de suporte legal, na medida em que a incorporação de tais verbas aos vencimentos não se afigura possível ante a ausência de previsão legal na Lei Estatutária. Ademais, foi apurado em perícia técnico-contábil, realizada em juízo, que o apelante percebeu por muito mais horas extras do que as efetivamente trabalhadas. E, ainda, nos termos do art. 59, da Lei municipal n.º 1.286/90, a prestação de serviços extraordinários só poderá ocorrer por expressa determinação da autoridade competente, mediante solicitação fundamentada do chefe da repartição, ou de ofício, autorização esta que não consta dos autos. Por fim, é de se acrescentar que, no período de 02.07.90 a 01.12.93, o apelante ocupou função gratificada, o que, por si só, afasta a possibilidade de percepção de horas extras. Não provimento. 3. Descontos não autorizados, 13.º Salário e Férias. Incabimento da pretensão, na medida em que o autor não logrou provar fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. De outra banda, embasa sua pretensão na Consolidação das Leis Trabalhistas CLT, o que inaplicável à espécie, pois que o demandante é servidor estatutário do Município de Igrejinha, ao qual se aplica o Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais, Lei n.º 1.286/90. Concluindo, dos documentos acostados ao feito, extrai-se que o apelante gozou as férias postulados e que, embora sustente o contrário, percebeu o 13.º salário. Não provimento. 4. Adicional de Insalubridade. Faz jus ao adicional em grau médio, consoante documentos juntados ao feito, e não em grau máximo como pretende, tendo sido esse sempre corretamente pago pela municipalidade, como se extrai dos elementos probatórios acostados aos autos, bem como da perícia técnico-contábil realizada. Não provimento. 5. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. (Apelação Cível Nº 70013812656, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 30/08/2006)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. SERVENTE DE LIMPEZA. MUNICÍPIO DE GUAÍBA. PEDIDO DE HORAS-EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. I Inexistência de prova quanto à realização de horas-extras não pagas. Autora que se quedou silente quando intimada a indicar as provas que pretendia produzir. II Adicional de insalubridade. Adstrição ao Princípio da Legalidade. Na hipótese, porque não regulamentado o art. 163 da Lei Municipal nº 1.076/92 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Guaíba), que instituiu a percepção do adicional de insalubridade, não se reconhece o pagamento respectivo. Jurisprudência da Corte. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70014116032, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 24/08/2006)

APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE SANTA ROSA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Pretensão da servidora pública do Município de Santa Rosa de recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo no período anterior à vigência da Lei Municipal n.º 3.612/02, que elevou o seu percentual. Impossibilidade de deferimento do pedido em respeito ao princípio da legalidade, pois a Lei Municipal em vigor à época previa, para a atividade da autora, o adicional de insalubridade em grau mínimo. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70015913551, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 17/08/2006)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA FUNÇÃO DE SERVENTE. MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÁXIMO (30%). LEI MUNICIPAL N.º 2.752/94. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 19/98. PREVISÃO LEGAL EM LEI LOCAL EM PLENA EFICÁCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. POSTULAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. REJEIÇÃO. IMPROVIMENTO EM GRAU RECURSAL. 1. Uniformização de Jurisprudência. Pretende o apelante que seja instaurado incidente de uniformização de jurisprudência, forte nas disposições dos artigos 476 do CPC e 237 e seguintes, do Regimento Interno, desta egrégia Corte, ante as decisões divergentes proferidas pela 1ª Câmara de Férias Cível, 3ª Câmara Cível e 4ª Câmara Cível, a respeito do direito ao adicional de insalubridade a servidores públicos do Município de Cachoeira do Sul. Ocorre que, nos termos do entendimento do STJ, vincula-se a juízo de conveniência e oportunidade do Tribunal entender oportuno e produtivo a instauração do incidente de uniformização de jurisprudência. E, na espécie, não está caracterizada nem a oportunidade nem a conveniência de sua instauração. Rejeição. 2. O administrador público está adstrito, dentre outros, ao princípio constitucional da legalidade. Por isso, a concessão de direitos aos servidores públicos não é auto-aplicável, somente podendo ser concedidos através de lei instituidora de regime jurídico próprio, na sua esfera de competência, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concessão de direitos aos quais não está legalmente vinculado. 3. No caso, portanto, a pretensão da autora está alicerçada na legislação municipal, consoante determinam os artigos 88 e 89 da Lei n.º 2.752/94 do Município de Cachoeira do Sul. Não provimento. 4. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. (Apelação Cível Nº 70014187538, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 16/08/2006)

Ainda sobre o posicionamento adstrito e vinculado ao princípio da legalidade, o trecho do voto abaixo transcrito, de lavra do desembargador Rogério Gesta Leal, da 3ª Câmara Cível do TJ/RS, na apelação cível nº 70015309453, justifica com clareza a tese ora mencionada12:

“(...)
III. Do adicional de insalubridade:
Cumpre consignar que se está diante de relação jurídica de índole estatutária, institucional, entre o servidor e a Administração Pública.
“O regime estatutário significa, basicamente, que, ao tomar posse (aceitação) e entrar em exercício (incorporação), o funcionário público nomeado já encontra uma situação jurídica previamente definida, que focaliza seus direitos, deveres, condições de trabalho, normas disciplinares, vencimentos, vantagens, enfim, um completo regime jurídico assim estatuído (...) por lei, e que, a não ser dessa forma, não pode ser modificado nem com a concordância da Administração e do funcionário, pois não normas de ordem pública, não derrogáveis”1

Desta forma, a concessão de quaisquer vantagens ao servidor depende de expressa previsão legal, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal.

No que se refere especificamente à parcela discutida no presente feito – adicional de insalubridade –, esta é objeto de previsão constitucional no artigo 7º, inciso XXIII; tal parcela, entretanto, não é aplicável aos servidores públicos, por força da regra inscrita no artigo 39, § 3º, da Carta Magna, dependendo de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo específico, competindo, na espécie, aos Municípios disporem acerca do regime de trabalho e remuneração dos seus servidores, visto tratar-se de matéria de interesse local.

Por tais razões é que foi criada a Lei Municipal n. 3219/96 (fls.95/97), regulamentando a matéria e definindo todos os trabalhos que geram contato com agentes nocivos à saúde, geradores do pagamento do adicional de insalubridade.

Dessa forma, a atividade do autor, serviços gerais, não se encontra dentre aquelas atividades descritas na lei como geradoras de direito de perceber o adicional de insalubridade. Dessa forma, não existindo o direito de receber o adicional pretendido, haja vista que não previsto em lei, não faz jus o apelante ao pagamento.

Logo, estando a Administração Pública adstrita ao Princípio da Legalidade, insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal, dele não se podendo afastar, não é viável o deferimento das pretensões deduzidas pelo apelante.

Por todo o expendido, voto para negar provimento ao apelo, mantendo a sentença hostilizada.

É o voto.

1 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 258.

(...)”.

Destarte, ante todo o aparato de argumentação utilizado para defender a tese da legalidade acerca do adicional de insalubridade e face ao entendimento consolidado pela jurisprudência especializada, resta árdua a tarefa de examinar de forma mais crítica tal posicionamento. No entanto, com base no princípio da dignidade da pessoa humana é possível, no mínimo, questionar o critério utilizado para julgamento das pretensões de pagamento de adicional de insalubridade que carecem de previsão legal.

A partir deste aspecto é possível utilizar-se dos preceitos inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana para autorizar o corte ou a flexibilização da barreira imposta pela objetificante visão da legalidade para a concessão do adicional de insalubridade. Como subsídio para esta linha de pensamento e raciocínio, tem-se a lição de Leonel Pires Ohlweiler13, a qual propõe que no exercício de compreensão do Direito como um todo, mas sobretudo dos princípios constitucionais da Administração Pública, o intérprete deve adotar um caráter especulativo, desvinculado de conceitos tradicionais e de um pensamento objetificante. Para que se alcance o verdadeiro compreender e, por conseguinte, o fim último da norma, resta necessário que se compreenda os princípios atinentes ao tema levado à apreciação, principalmente quando o juiz é instado à prestação da tutela jurisdicional, efetuando um “projetar-se”, ou seja, um exercício hermenêutico de, primeiro, considerar um sentido, mas após, considerar os sentido como um todo. Nesta senda, o intérprete reveste-se de um poesis, ou seja, da busca por uma adaptação do geral às circunstâncias do caso concreto (applicatio). Portanto, resta necessário que o pensar hermenêutico em relação aos princípios constitucionais da Administração Pública esteja voltado para uma construção de conceitos mais “autêntica”, deixando de lado o mero exercício dogmático de aplicação do Direito.

A Constituição Federal, no seu artigo 1º, inciso III, fixa o preceito de que a república brasileira funda-se num Estado Democrático de Direito fundado também na dignidade da pessoa humana. Ora, de acordo com os argumentos expendidos no tópico 1 acima apresentado, não é difícil fazer uma conexão entre dignidade da pessoa humana e trabalho em atividade insalubre. Reitera-se o que já foi ventilado no item 1.1, momento em que fora citado Manoel Alonso Olea, sobretudo no tocante ao fato de que os direitos sociais devem ser interpretados e aplicados em plena conexão com os direitos fundamentais.14

Nesta senda, vislumbra-se a gênese para uma indagação: mesmo para as atividades do serviço público que não possuam enquadramento legal como insalubres, caso haja a comprovação de que o trabalho efetivamente expôs o funcionário público a agentes nocivos à saúde, não seria crível e compatível com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana o adimplemento de adicional de insalubridade?

A construção de uma resposta para o questionamento ora formulado passa, primeiramente, pela definição de dignidade da pessoa humana. E para fins de análise do direito ao pagamento de adicional de insalubridade, dignidade da pessoa humana merece ser considerado como uma valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. Segundo José Afonso da Silva, “concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais ou invocá-la para construir a teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana”.15

De outra banda, estabelecida a conexão entre a dignidade da pessoa humana e a atividade insalubre do funcionário público, é possível encaminhar-se para uma resposta afirmativa à indagação formulada, mediante uma proposta mais avançada e que rompe alguns padrões tradicionais de interpretação da norma constitucional.

Na situação trazida à apreciação, verifica-se que o entendimento atualmente sedimentado acerca da percepção do adicional de insalubridade para o funcionário público – atrelado ao princípio da legalidade - dá margem para que se autorize a sobreposição do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana ao princípio da legalidade. Aqui não se está propondo a aplicação do espírito do Princípio da Tutela que informa o legislador celetista e que protege os trabalhadores “empregados”, assim como não se pretende enquadrar a situação em exame aos ditames do Direito do Trabalho. O que efetivamente se busca demonstrar é que por força de um princípio básico fixado pela norma constitucional é possível flexibilizar a aplicação cega do princípio da legalidade, podendo até, como viés de solução, por analogia, amparar-se de princípios de Direito do Trabalho, no que diz respeito ao verdadeiro sentido da existência da parcela de adicional de insalubridade.

Diante do fato de que a natureza jurídica da verba de adicional de insalubridade está arraigada na idéia de salário condição, tanto no Direito Público como no Direito Privado, afasta-se do conceito de dignidade humana a exigência de uma lei para determinar se a atividade insalubre existe ou não. Resta evidente que a lei tutela o fato, mas no caso em exame, não pode determiná-lo. Tanto é que, por este raciocínio, a lei de um determinado Município, por exemplo, pode fixar que, a partir de determinado ano, uma atividade não seja mais insalubre. Ocorre que, neste caso, o que deixa de existir é a previsão legal, mas não o trabalho em condição insalubre. Ou seja, a lei simplesmente esquece da nocividade do labor para atender outros fins justificados, muitas vezes, no interesse público.

Neste aspecto, é de uma clareza vítrea que a dignidade do trabalhador sofre duro golpe, pois em nome do princípio da legalidade, se acaba por autorizar que um trabalhador não seja remunerado por uma atividade que pode lhe gerar a aquisição ou o agravamento de uma doença, bem como a redução da capacidade laborativa.

Destaca-se, ainda, que o fato da Constituição Federal, atualmente, no artigo 39, §3º, não elencar como direito do funcionário público o adicional de insalubridade, salvo previsão de lei específica, não afasta a efetividade de tal direito pela aplicação dos princípios fundamentais insertos na própria Carta Magna.

Em apoio a esta linha de entendimento, Lênio Streck16 defende que para uma melhor compreensão do significado do constitucionalismo contemporâneo ou significado de Estado Democrático de Direito, faz-se necessária a compreensão da relação existente entre Constituição e Jurisdição Constitucional. Ou seja, enquanto a Constituição é o fundamento de validade do ordenamento, a jurisdição passa a ser a condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito. Assim, deste raciocínio, depreende-se que o significado de Constituição depende do processo hermenêutico que desvendará o conteúdo de seu texto, a partir de novos paradigmas originados da prática dos tribunais encarregados da interpretação constitucional. Com isso, passa-se à revalorização do Direito ou à busca de um papel transformador da realidade da sociedade. Os “componentes” do Estado Democrático de Direito oriundos da Carta Federal de 1988 ainda aguardam implementação, sendo que muitos direitos e princípios restam ineficazes. Neste sentido, não basta criar o texto constitucional, mas sim que haja uma forma de introduzir tais regras, de forma efetiva, nas estruturas sociais. Por esta razão, chega-se à conclusão de que a eficácia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judiciário. Diante disso, nota-se que no Brasil ocorre uma “desfuncionalidade” do Direito e das Instituições encarregadas de aplicar a lei, sendo que o Direito brasileiro resta calcado num modelo liberal-individualista, razão pela qual resta impossibilitada a definição e aplicação efetiva daquilo que representa o Estado Democrático de Direito, alcançando a almejada “transformação social”. Para que se alcance a funcionalidade das normas constitucionais implementadoras do efetivo Estado Democrático de Direito, urge que se afaste do modelo defasado de Direito, ou seja, daquele Direito resultante de um modelo liberal-individualista; deve ocorrer o que o autor chama de “filtragem” no plano da hermenêutica.

Ademais, é possível fazer o raciocínio de que se a Constituição Federal de 1988, antes das modificações impostas pela Emenda Constitucional 19, previa no parágrafo 2º do seu artigo 39, o direito ao funcionário público à percepção do adicional de insalubridade, certamente o legislador constituinte levava em consideração a natureza jurídica do adicional de insalubridade e a finalidade do seu pagamento.

Portanto, é possível responder ao questionamento de forma afirmativa, no sentido de que a dignidade do funcionário público, na qualidade de trabalhador, mostra-se como uma forma de se justificar posicionamento contrário do hoje consolidado pelos Tribunais e, por conseguinte, autorizar o pagamento do adicional de insalubridade ao servidor, mesmo na ausência de previsão legal, bastando a configuração do trabalho em exposição ou contato com agentes nocivos à saúde.

Conclusão

Passados os tópicos de abordagem do presente artigo, conclui-se que o escopo principal do presente artigo foi alcançado, no sentido de que diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Brasileiro, conforme preconizado pelo artigo 1º da Carta Federal, faz-se necessário impor uma nova visão ou uma nova forma de interpretação acerca do direito do funcionário público à percepção do adicional de insalubridade. Mesmo que a Administração Pública esteja adstrita ao princípio da legalidade, considerando a natureza jurídica do adicional de insalubridade e a dignidade do trabalhador que deve ser preservada frente à conexão com os direitos fundamentais previstos pela ordem constitucional, talvez seja possível construir novos posicionamentos sobre a matéria como verdadeira forma de implementar efetivamente os objetivos da Carta Federal de 1988, sobretudo quanto à efetivação dos direitos sociais.

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ww.tj.rs.gov.r, site na internet do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Notas de Rodapé

1 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 202.

2 CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho Volumes I e II. São Paulo: Jurídica Universitária, 1981. p. 286

3 OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994, p. 234.

4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Restando comprovado que a reclamante desempenhava a atividade de limpeza de sanitários e recolhimento do lixo daí decorrente, não merece reforma a sentença que acolheu o enquadramento feito pelo perito das atividades desenvolvidas pela autora como insalubres em grau máximo, por contato com agentes biológicos, nos termos da NR-15, Anexo 14, da Portaria nº 3214/78. Recurso a que se nega provimento (TRT/RS, RO 00291-2005-003-04-00-6, Juíza EURÍDICE JOSEFINA BAZO TÔRRES, 1ª Turma, 11.10.2006).

5 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A expressão salário profissional contida na Súmula 17 do TST compreende o salário normativo. O adicional de insalubridade devido a empregado que percebe salário normativo será sobre este calculado. Recurso desprovido (TRT/RS, RO 00363-2005-381-04-00-5, Juíza MARIA HELENA MALLMANN, 1ª Turma, 11.10.2006).

6 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pg. 292.

7 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, pg. 331.

8 Op. Cit., pg. 332.

9 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23ª ed.. São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 56.

10 Op. Cit., pg. 60.

11 www.tj.rs.gov.br

12 www.tj.rs.gov.br

13 OHLWEILER, Leonel Pires. Os Princípios Constitucionais da Administração Pública a partir da filosofia hermenêutica: condições de possibilidade para ultrapassar o pensar objetificante. In: A & C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Ano 3, nº 18, out./dez., 2004.

14 Op. cit. pg. 234.

15 Op. cit., pg. 109.

16 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 27-58.