Ação Popular como Meio de Controle dos Atos Administrativos: Enfoque na Despesa pelo Prisma da Responsabilidade Fiscal do Município

Fabiano Tacachi Matte

Palavras-chaves: ação popular - controle judicial - Município - despesa pública - Lei de responsabilidade fiscal

1 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A AÇÃO POPULAR

1.1 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SEU CONTROLE

DO CONTROLE JUDICIAL: Em clássica obra doutrinária, Seabra Fagundes, após discorrer sobre a reciprocidade de prestações que o indivíduo e o Estado tem direito entre si, avança, reconhecendo a sujeição da atividade administrativa à ordem jurídica.1 Mas, a noção de ordem jurídica, como assinala José de Oliveira Ascensão “é uma realidade muito mais englobante que as regras pelas quais ela se traduz”2.

Nisto, avulta o papel da Constituição, pois assumida a configuração de um Estado de Direito, que lhe cria e regula3. E, a Constituição qualifica-se como a norma jurídica fundamental, que serve como pressuposto de validade das demais normas do ordenamento jurídico, e mais, confere sentido interpretativo e ao mesmo tempo é influenciada por estas normas, numa sistematização circular4.

Mas, tendo por premissa o caráter principiológico de grande parte das normas constitucionais, impõe-se um repensar sobre a vetusta lição de que a Administração submete-se integralmente à lei, no que se convencionava chamar de princípio da legalidade. Não que a lição esteja errada, nada disso! Impõe-se considerar o que antes já fora expedido, de que a legalidade que aqui se propõe não é a meramente formal5.

Neste diapasão, Geraldo Ataliba afirmou: “Sendo a Constituição lei suprema, superior à demais, deve prevalecer sobre todas as normas, o que requer a desassombrada ação de uma magistratura culta e imparcial [...] que se mova expeditamente [...] no sentido do prestígio constitucional.”6. Este prestígio do texto constitucional, firme-se, decorre da observância do princípio da juridicidade, “o que se reforça com a ascensão do constitucionalismo, englobando princípio e valores consagrados na Lei Maior.”, “entendido como um princípio da vinculação a todo o Direito”7.

São novos parâmetros de juridicidade, como perlustra Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Destarte, a lei, produto normativo estatal por excelência, não mais se submeteria, a partir de então, apenas a padrões formais de juridicidade, o que a justificaria tão-somente por sua origem legítima (legitimidade originária), mas necessitaria satisfazer parâmetros de juridicidade muito mais amplos, como o são a razoabilidade e a realidade, e a critérios muito mais exigentes, como a eficiência e a economicidade, que, em seu conjunto, a tornam também legítima quanto aos meios (legitimidade corrente) e quanto aos fins (legitimidade teleológica) [...]8

Chega-se, a um ponto nodal. Nesta tarefa de verificar se a Administração Pública age segundo a ordem jurídica, pratica-se o controle. Controle, na acepção de Hely Lopes Meirelles, nos termos aqui vincados, “é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro.”9. Nesta senda, em José dos Santos Carvalho Filho, colhe-se o sentido de “conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão administrativa em qualquer das esferas de Poder.”10

O controle poderá ser administrativo, quando o Executivo e os órgãos do demais poderes exercem sobre suas próprias atividades11, e, legislativo, exercido pelos órgãos legislativos ou por comissões parlamentares sobre determinado ato do Executivo, ao que verificam, tanto a legalidade, como a conveniência (controle político)12. Importa, no presente, o controle judicial.

O controle judicial, que abrange a totalidade dos atos administrativos (alguns em maior ou menor profundidade, como ocorre com os atos ditos discricionários), tem por finalidade a preservação da observância dos princípios que são impostos pelo ordenamento jurídico13, buscando “a toda força” os interesses da comunidade14. É um dos fundamentos do Estado de Direito, como observa Maria Sylvia Zanella di Pietro:

O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.15

Não obstante, frisa Galeno Lacerda: “O Estado de direito nasce à medida em que a administração, nas suas relações com os administrados, começa a sujeitar-se ao processo jurisdicional.”16

Este controle, que não se circunscreve aos meandros da Administração17, na espécie judicial é operacionalizado por outro órgão, a saber, o Poder Judiciário. Assim, Hely Lopes Meirelles ensina que o controle judicial:

é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas é sobretudo um meio de preservação de direito individuais, porque visa a impor observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seu beneficiários. Esses direitos podem ser públicos ou privados – não importa -, mas sempre subjetivos e próprios de quem pede a correção judicial do ato administrativo, salvo na ação popular e na ação civil pública, em que o autor defende o patrimônio da comunidade lesado pela Administração.18

Apesar da pena talentosa do mestre, merece alguns reparos o conceito.

A regra geral é de que se trata de um controle a posteriori. Contudo, existem situações em que a possibilidade de lesão a direitos ou a interesses resta evidenciado, razão pela qual urge um controle preventivo. Processualmente, isto é visualizável pela concessão da tutela inibitória ou preventiva buscada no processo.

Acerca da idéia de que o controle judicial se cinge apenas à legalidade, deve ser entendido nos devidos termos. Ou o conceito de legalidade é expandido, como já se acenou acima, ou, soma-se a legalidade (formal, concebida em sua vetusta tradição) à possibilidade do exame do mérito19 administrativo, o que se verá a seguir.

Mais alguns caracteres merecem ser trazidos à balha. Assinala Odete Medauar de que o Brasil adota o sistema de controle jurisdicional uno, em que o julgamento dos litígios em que a Administração é parte compete aos juízes e tribunais comuns, diferindo do sistema de jurisdição dupla (francês), em que se reconhecem duas ordens de “jurisdição” (a administrativa e a ordinária). 20

Bem assim, o controle judicial é informado pelo princípio constitucional da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário, em que se assegura a proteção judiciária diante de lesão ou ameaça a direito. Esse princípio tem por conseqüência, por regra, a não exigência do prévio esgotamento da via administrativa para a deliberação judicial.21

Por fim, o controle judicial no que tange a atos legislativos típicos (que dispõem de conteúdo normativo, abstrato e geral), atos políticos (atos de governo), e atos interna corporis (atos da competência interna e exclusiva de cada um dos Poderes) merecem um controle especial, ou seja, como ensina Hely Lopes Meirelles, não fogem do controle jurisdicional, contudo, esse sofre restrições.22 Preditos serão objeto de controle que verificará a legalidade e/ou constitucionalidade, bem como, a eventual ofensa a direito individual ou coletivo nas duas últimas.23

DO ÂMBITO DE CONTROLE JUDICIAL: ANÁLISE DAS SITUAÇÕES: Alterações paradigmáticas no direito administrativo têm sido sentidas24. Embora aqui se atenha a estrutura do ato administrativo, que, frise-se, é imprescindível, não é de se olvidar que o direito administrativo também deverá não perder de vista as situações jurídicas. Um bom exemplo disto são os limites a autotutela administrativa (a possibilidade da Administração Pública em rever seus atos de ofício25).

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, em regra, o administrador deve invalidar o ato contaminado pelo vício da legalidade26. Contudo, existem limitações ao dever de invalidação dos atos administrativo, seja pelo decurso de tempo, seja pela consolidação dos efeitos produzidos.

Igualmente, a autotutela terá restrições, dentre estas, quando envolvidos direitos individuais contrários, devendo-se respeitar o contraditório27, eis que princípio constitucional.

Almiro do Couto e Silva28, para quem o art. 54 da lei do processo administrativo privilegiou a segurança jurídica em detrimento do princípio da legalidade (p. 29), pois, não havendo a má-fé do destinatário, opera-se a decadência em 5 anos. Frise-se, que há decadência tão-somente para os atos favoráveis aos destinatários, pois aos desfavoráveis, poderão ser revistos a qualquer tempo (p. 46). Ademais, o malsinado art. 54 é a tradução em sede legislativa do princípio da boa-fé (p. 47). Mas não no seu sentido de confiança digna de proteção, mas naquele em que o destinatário não tenha contribuído, com sua conduta, para a prática do ato administrativo ilegal (p. 48).

Estas assertivas deverão ser observadas quando da utilização da ação popular.

Como visto, no âmbito da teoria das invalidades administrativas operam-se novas tônicas. Entende-se, neste fôlego, que tal mister é concebível diante das finalidades maiores estatuídas pela Carta Magna, a exigirem um comportamental diferenciado da Administração Pública. Aliás, não se olvide que o direito francês, do qual se é herdeiro nesta seara do direito, adota um ponto de vista diverso quanto a autoridade constitucional.

Hoje no ordenamento pátrio, sem dúvida, a legalidade assenta em bases mais amplas e, por conseguinte, há respaldo constitucional para um controle jurisdicional mais amplo sobre a atividade da Administração, como coroamento de uma evolução já verificada na doutrina e na jurisprudência antes de outubro de 1988. Evidente que a ampliação do controle jurisdicional não há de levar à substituição do administrador pelo juiz, encontrando limites.29

Sobre estes limites, é que se buscará lançar algumas luzes.

É lição corrente que o princípio jurídico é norma de hierarquia superior, como se observa no magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello e Carlos Ari Sundfeld30. Há o reconhecimento da normatividade dos princípios31, e, como estes são portadores de modais deontológicos, ou seja, dizem o que deve-ser. Contudo, não se concorda com a suposta supremacia dos princípios em face das regras, ao que já se teve oportunidade de assentar:

De postremeiro, o constituinte erigiu determinados fins (princípios) ou meios (regras), para com os quais existirá uma vinculação do Legislador, Judiciário e Executivo, por força do respeito à Constituição. Entre regras e princípios não há uma diferença de hierarquia, entretanto, considerando-se que as regras, por decidirem antecipadamente a conduta devida, elas pré-excluem a livre ponderação, e, portanto, têm preferência de aplicação em relação aos princípios; preferência possível de afastamento, todavia, não da maneira como se dá no imbricamento princípio-princípio, mas, peremptoriamente, dever-se-á levar em conta as finalidades subjacentes e sobrejacentes inerentes a ela e ao sistema jurídico, conforme as observações expostas a seguir.32

Sem querer entrar demasiadamente nesta discussão, mostra-se salutar sublinhar que mesmo, quanto o tradicional paradigma da supremacia do público sobre o privado, a doutrina hodierna tem provocado reflexões. Assim, a pena de Humberto Ávila33, e as dos não menos importantes Gustavo Binenbjom34 e de Paulo Ricardo Schier35, aportando diversas reflexões. Ávila chega a negar a natureza jurídica de norma-princípio da supremacia do interesse público, contudo, não nega a importância do interesse público. Em Binenbjom e Schier, respectivamente, encontra-se que poderá ser feito um controle pelo princípio [postulado] da proporcionalidade, e, neste último, pela verificação de condições em que se concretiza o princípio da “supremacia” do interesse público, já que o interesse privado faz parte deste.

Ao fim e ao cabo, todas estas impressões sobre o tema, são de molde a impedir que os direitos e as garantias fundamentais individuais e mesmo coletivas venham a ser eliminadas ou grandemente prejudicadas. Diante disto, menciona-se que o ideal de supremacia é o respeito ao Estado Democrático de Direito, fundado em preceitos constitucionalmente previstos. Afirmar a absolutez de um determinado princípio é atitude que beira ao totalitarismo, em detrimento do ideal democrático, em que as decisões legislativas estão sujeitas a ampla discussão, ou, de correção normativa. Pode-se, em última análise, fazer-se referência a uma preferência prima facie deste princípio, mas entendido num prisma relativizado em face do próprio conteúdo semântico do termo “supremacia e absoluto”.

Agora, continuando o presente estudo, cabe traçar algumas linhas sobre a estrutura do ato administrativo36, a qual goza de ampla aceitação a exposta por Seabra Fagundes, ao qual aqui se adota.

No ato administrativo há cinco elementos a considerar: a manifestação da vontade, o motivo, o objeto, a finalidade e a forma.

A manifestação da vontade é o impulso gerador do ato e tem lugar por meio de órgãos, que são pessoas postas ao serviço do estado para o exercício de atribuições determinadas. Estas atribuições, em seu conjunto, constituem o que se denomina competência.

No motivo se compreendem as razões que dão lugar ao ato, isto é, as razões em que ele se baseia. Pela natureza mesma da atividade administrativa, esses motivos não são livres como no campo das relações privadas.

Entre particulares, as razões que decidem da prática do ato jurídico são de ordem intrínseca, não o afetando de modo algum. No ato administrativo, porém, o motivo tem de ser estritamente legal, assentando sempre no interesse público, pelo que reveste particular importância. O objeto do ato está na modificação, que por meio dele se vise trazer à ordem jurídica.

A finalidade é o resultado prático que se procura alcançar pela modificação trazida à ordem jurídica, ou, como a define Bonnard, é “o resultado final a que deve atingir o objeto do ato”. Um exemplo esclarece melhor a posição de cada um desses elementos. Tomemos para isso o ato administrativo de demissão de um funcionário. O motivo está nas faltas que lhe são atribuídas e que a lei diz poderem acarretar exoneração. O objeto é a ruptura do vínculo jurídico entre o funcionário e o Estado. A finalidade é a seleção do quadro do funcionalismo, do qual se retira um servidor prejudicial.

A forma é o meio pelo qual se exterioriza a manifestação da vontade. Por ela se corporifica o ato.37

Avançando na discussão, além do exercício de modo vinculado do poder, ou seja, aquele no qual a lei determina os elementos e os requisitos necessários à sua formalização38, há o exercício do poder discricionário39. O “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.”40. Note-se que na lição de Hely Lopes Meirelles, a discricionariedade não é irrestrita, já que, quanto à competência, à forma, e à finalidade do ato, a autoridade está limitada ao que a lei dispõe41. Portanto, como comunga Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “onde mais comumente se localiza a discricionariedade é no motivo e no conteúdo do ato.”42

“Não é papel do Poder Judiciário avaliar a oportunidade e conveniência de ato administrativo discricionário baseado em critérios eminentemente técnicos.”43 Ou seja, não cabe ao Judiciário adentrar os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração.

Na lição clássica Themístocles Brandão Cavalcanti, exalava-se que, no modelo francês, a instância especial examina o ato em seu conteúdo “e por vêzes até de sua conveniência e oportunidade”44, enquanto, que no sistema do contencioso judicial, em razão da separação dos poderes, “ a sua função se limita à apreciação da conformidade ou não do ato com a lei.”45 Mas, ressalta Leonardo José Carneiro da Cunha: “O que não mais se admite é um poder discricionário absoluto, sem quaisquer limites ou critérios que possam demarcar sua área de atuação.”46

Pois bem, a decisão do agente público não está livre de limites. Ao Judiciário, como visto, em regra, é tolhida a apreciação do mérito do ato administrativo, ou seja, seu sentido político47, como ensinava M. Seabra Fagundes, restando apenas, o seu exame pelo prisma da “legalidade”. No entanto, como observa Gustavo Binenbojm48, colacionando doutrina vária, na atualidade pode haver, excepcionalmente, o controle quanto ao mérito, por força dos princípios constitucionais, já que o ato administrativo deve estar conformado a estas finalidades estatais (é o que se tem defendido desde o início do presente estudo).

Sobre o tema, pertinente a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

LIMITAÇÕES AO PODER DISCRICIONÁRIO: A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem.

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.

Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade.

Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.

O que se veda ao Judiciário é a aferição dos critérios administrativos (conveniência e oportunidade) firmados em conformidade com os parâmetros legais, e isso porque o Juiz não é administrador, não exerce basicamente a função administrativa, mas sim a jurisdicional.49

Esta posição ainda possui vincos com as lições tradicionais. Mas, pode-se perceber, na linha preconizada por Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu conceito de discricionariedade, que a margem de liberdade do agente, segundo critério de razoabilidade, deverá ser de molde a obter aquela decisão mais adequada a permitir o atingimento da finalidade legal50. Não obstante, é lícito, como figura argumentativa, se recorrer, como, aliás, deixou se entrever, que os direitos fundamentais mostram-se como finalidades a serem privilegiadas, e que necessariamente, deverão ser plasmados, a ser examinada por via dos postulados normativos.

Nisto, o princípio da finalidade é aquele que imprime à autoridade administrativa o dever de praticar o ato administrativo com vistas à realização da finalidade perseguida pela lei.

Quanto a circunscrever a significação do termo finalidade, em Hely Lopes Meirelles encontra-se que o saudoso professor atrela esta ao princípio da impessoalidade, onde aquela “impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.”51, mas, mais adiante, o acaba ligando ao princípio do interesse público (p. 99). Assim, se modo semelhante, é corrente na doutrina que esta finalidade perseguida pela lei identifica-se com o interesse público52.

Portanto, daí já é possível limitar o conceito expendido, já que as normas (conteúdo das leis), além de comporem um interesse público, que se verifica em sua abstração e generalidade, trazendo segurança jurídica, há outro viés, de cunho individual, que no caso concreto, supera o meramente coletivo, atribuindo situações jurídicas aos destinatários destas normas.

Tal ilação desmistifica que apenas o interesse público teria importância. Ainda, corrobora com a posição já defendida por diversos autores quanto à existência de normas que cominam finalidades (princípios) e outras que trazem os meios para o alcance destas (regras). Os princípios não possuem uma posição de preferência absoluta entre si, de modo que outros poderão ser privilegiados, como ocorre quando um ato nulo, diante de largo tempo sem ser decretado tal vício, e, tendo consolidando situações jurídicas (ex vi da boa-fé), determina-se que os efeitos já emanados devam ser respeitados.

Então, pode-se dizer que de normas específicas (princípios) é que se buscarão as finalidades a serem realizadas pelo ato administrativo, pois, as demais (regras), já possuem, na grande maioria dos casos, definidas a conduta devida. Como já dito, alhures, os princípios atuam, tanto de maneira direta, como indireta (na maioria dos casos). Todas estas normas, em sua aplicação, estão ao crivo dos exames da proporcionalidade e razoabilidade.

Note-se que, no cumprimento da competência outorgada, ao se concretizar os desígnios da Administração Pública, pelo qual o agente está investido, este deve respeitar as balizas que o ordenamento impõe ex vi do art. 37, caput da lei maior53 (que não é exaustivo). É a maior comprovação da normatividade dos princípios.

O fundamento pragmático pode ser visto, conforme os seguintes arestos extraídos do saite do E. STF, “O Supremo e a Constituição”, os quais demonstram a invocação do princípio da finalidade, sobremaneira, no controle dos atos administrativos, ao que não se olvida que pela Constituição de 1988, os atos da Administração, sejam vinculados ou discricionários, poderão ser examinados, além do aspecto da legalidade, sob o aspecto da moralidade (art. 5º, LXXIII, e art. 37) como salienta Maria Sylvia Zanella di Pietro54.

"Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade." (ADI 3.026, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 8-6-06, DJ de 29-9-06)

"Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local." (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07, DJ de 29-6-07)

Aliás, mesmo quando se faça menção à discricionariedade, não se dispensa o cumprimento do “dever de alcançar a finalidade legal”, na feliz expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello55. Assim, o seguinte aresto do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECIFICO DE RECORRIBILIDADE. A parte sequiosa de ver o recurso extraordinário admitido e conhecido deve atentar não só para a observancia aos pressupostos gerais de recorribilidade como também para um dos especificos do permissivo constitucional. Longe fica de vulnerar o artigo 6., paragrafo único, da Constituição de 1969 acórdão em que afastado ato administrativo praticado com abuso de poder, no que revelou remoção de funcionário sem a indicação dos motivos que estariam a respalda-la. Na dicção sempre oportuna de Celso Antonio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionarios não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciario a glosa cabivel (Discricionariedade e Controle judicial).56

Entende-se que é o entendimento já registrado por Antônio José Brandão “é correta a doutrina da nossa lei, ao exigir que as faculdades discricionárias sejam exercidas dentro do seu objeto para que atinjam o seu fim”57. Neste fôlego, repise-se, no ensinamento de Odete Medauar, que o desvio de finalidade, também chamado de desvio de poder, com origem francesa, é uma teoria que surgiu no sentido de direcionar o exercício do poder discricionário aos fins de interesse público, explícitos ou implícitos, em razão dos quais esse poder foi conferido ao agente administrativo; os poderes atribuídos aos agentes visam ao atendimento do interesse público pertinentes à matéria em que esses agente atuam; não se destinam tais poderes à satisfação de interesses pessoais, de grupos, de partidos, nem são instrumentos de represália, vingança ou favorecimento próprio ou alheio.58

Demonstrada a razão de ser, divagando-se um pouco mais sobre o tema, anota-se citação de Ruy Cirne Lima, para quem o desvio de finalidade refere-se a que “todo ato administrativo deve perseguir a um fim estabelecido pelo direito. Se esse fim não é procurado, o ato deve ser considerado ilegal.”59, isto é, haverá a eiva de nulidade. Por outra ótica, na lição de Bandeira de Mello: “entende-se por desvio de poder a utilização de uma competência em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituição.”60. Tal posicionamento está na linha institucionalista do Direito, que não descura a noção de normatividade (um prius), conquanto, o exercício do poder não socorre a manifestação arbitrária ou abusiva.

Não poderia se deixar de mencionar um trecho do profícuo texto de Miguel Seabra Fagundes sobre o assunto:

A atividade administrativa sendo condicionada, pela lei, à obtenção de determinadas conseqüências, não pode o administrador, ao exercê-la, ensejar conseqüências diversas das visadas pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as conseqüências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade. Tratando, por exemplo, de desapropriação, a Carta Constitucional a permite para atender a interesse social e a necessidade ou utilidade pública. Decretada a expropriação de um imóvel no interesse direto de pessoa privada, o ato será inválido por falta de finalidade legal. Terá havido aí desvio de finalidade, ou seja, o que os franceses denominam détournement de pouvoir. A lei viu que o ato fosse praticado visando certa finalidade, mas a autoridade o praticou com finalidade diversa.

Houve uma burla da intenção legal. A autoridade agiu contrariando o espírito da lei. Não importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato será inválido, por divergir da orientação legal.61

Entretanto, observe-se que o desvio de finalidade não é de fácil detecção62. Útil, neste desiderato, a verificação da ocorrência de indícios denunciadores63.

Visitando alguma jurisprudência, constata-se de que se permite (impõe) a retificação de atos administrativos, de modo a adequá-los a as finalidades da lei64. No corpo do aresto citado é digna de nota a seguinte citação do trabalho de Maria Sylvia Zanella di Pietro65:

“O princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo. Em decorrência disso, nem os servidores, nem os usuários dos serviços públicos, nem os contratados pela Administração têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterados ou mesmo rescindidos unilateralmente para atender ao interesse público.”

Em outro acórdão, tratando sobre o tema, mostra-se que a Administração pública, ao desviar-se das finalidades que a vinculam, o ato carecerá de elemento essencial. É citada a subseqüente lição de José Cretella Júnior:

José Cretella Júnior, discorrendo sobre a finalidade do ato administrativo, afirma que este tem por finalidade assegurar a ordem na administração. Sustenta o eminente Doutrinador, in “A Finalidade do Ato Administrativo”, p. 223, Forense, que se a lei previu que o ato deveria ser editado para atingir determinado fim, mas se o agente o praticou com fim diverso, houve desvio do fim, contrariou-se o animus legis , desfalcou-se o ato de elemento essencial. O fim visado pela autoridade, no exercício de sua atividade ou atribuição, há de ser o fim do serviço, fim específico, e não outro, ainda que possivelmente, de interesse público.66

Outrossim, além do desvio do poder, aplica-se a teoria dos motivos determinantes, naquela na qual quando “o motivo não venha expresso na lei, ficando ao nuto da Administração indicá-lo, o ato que praticar somente será válido se forem verdadeiros os motivos invocados.”67 Destarte, a veracidade dos motivos também é passível de controle.68

Em suma, verifica-se que o ato administrativo, dentre outros caracteres (competência, forma...), deverá respeitar a finalidade. Tal finalidade, não apenas limitada ao que a lei (norma) que outorga competência para o agente aponta, mas sim, de uma convergência dos diversos fins que restam submetidos este ato, por ocasião de um ordenamento jurídico que preza pela ordem e coerência. Tal influência, a ocorrer em menor ou maior grau, demonstra uma preocupação de preservar aqueles fins estatuídos por um Estado Democrático de Direito, que não elide a oportunidade de controle jurisdicional destes atos administrativos quando estes se desviarem dos objetivos previstos.

1.2 A AÇÃO POPULAR COMO INSTRUMENTO DE CIDADANIA E CONTROLE JUDICIAL

BREVE ESCORÇO HISTÓRICO: A actio popular repousa suas origens no direito romano, nos quais teve “seus dias de esplendor e de ocaso”69. Era a forma solene de exercer vigilância, atribuída aos cidadãos, sobre situações que causavam prejuízo à comunidade. Qualquer pessoa do povo (populus) podia fazer uso dela para a defesa da coletividade.

Ihering vincula o surgimento das ações populares a constituição da gens70, pois “Os bens da gens pertenciam conjuntamente a todos os gentílicos. E este direito se distinguia de cada um em particular, por não ser exclusivo, mas indiviso e inalienável e indissoluvelmente ligado à qualidade de membro da coletividade.”71

Este interesse pela causa pública exercia-se “uma espécie de poder de polícia em forma jurisdicional”72, não como expressão de autoridade alguma [...], senão porque punham em movimento a justiça para indagar, processar e condenar os transgressores do direito objetivo que interessava aos cidadãos no que se referisse à segurança pública, à moralidade administrativa, ao patrimônio do Estado, e, ainda, ao patrimônio daqueles que podiam ser prejudicados pelos que o administrassem em virtude de uma função pública, como, por exemplo, os tutores, pois por meio da accusatio suspecti tutoris era possível promover a remoção do tutor suspeito, em defesa do menor e da ordem pública.73

Portanto, era um agir em favor do povo74. Teori Albino Zavaski aponta significatividade desta legitimação, tanto do ponto de vista processual, como do ponto de vista da cidadania, conferindo “aos membros da comunidade um meio de participação na vida política”75.

Bem resume Pinto Ferreira:

A ação popular tinha, assim, no direito romano, uma base que é a atual: o interesse pela causa pública, para defendê-la juridicamente. Esse é o centro nuclear do seu conceito.

Concede-se, por conseguinte, uma ação do homem do povo, ao cidadão, para reparar um dano causado ou manter o estado das coisas.76

Daí, expressiva a colocação de Seabra Fagundes, de que em Roma, desimportava se o autor figurasse “como sujeito de um direito subjetivo ou fôsse mero agente da coletividade na defesa de um intêresse por todos disperso”77, pois o que importava para qualificá-la como ação popular é o fato da coisa pública estar em jogo.

Durante o direito intermédio, anota José Afonso da Silva, que entre os bárbaros não era instituto conhecido, mas no direito feudal e estatutário, com o absolutismo e o despotismo, não tinha espaço para surgir.78 Verifica-se, então, que na idade média, em razão do absolutismo, não houve campo às ações populares, pois seu florescimento dependia de um espaço de liberdade, o que encontrou sede nos Estados liberais.79

Complementa a assertiva a seguinte passagem:

[...] seu ressurgimento, coincidentemente como o aparecimento do Estado liberal – e com o conceito de que a coisa pública é um patrimônio do povo, e, ainda, com o princípio da legalidade dos atos administrativos. Pressuposto sócio-cultural da ação popular constitui-se da comunhão sociedade-Estado, ainda que seja quanto a um mínimo de participação do povo na formação do poder político. Ora no Estado absolutista tal pressuposto falta por completo.80

A AÇÃO POPULAR NO DIREITO COMPARADO: Há notícia do uso das ações populares, em maior e menor medida, em França, Itália, Portugal, Argentina.81

A AÇÃO POPULAR NO DIREITO PÁTRIO: Mesmo sem lei expressa, remonta-se o uso da ação popular ao regime das ordenações.82

A Constituição do Império, de 1824, art. 124, previu, numa versão moderna da actio de corrupto albo, que tinha por finalidade “defender-se a pureza da jurisdição.”83 Outrossim, cabia a ação popular, nas hipóteses previstas no art. 2º, § 2º, e arts. 3º e 4º do Decreto n. 2.691/1860.

Contudo, no regime da Constituição de 1891 e do Código Civil de 1916, Pinto Ferreira é enfático, já que tais instrumentos normativos “aboliram o uso da ação popular”84. Em Beviláqua se teve um dos principais opositores, sobremaneira, quando inseriu no art. 76, do CC 1916, em que vinculou a acionabilidade das ações ao pressuposto do legítimo interesse econômico ou moral.

Com a Constituição de 1934, art. 113, inciso 38, narra Nélson Carneiro, que não foram poucas as disputas para a inserção de dispositivo, nos trabalhos preparatórios e de votação, de previsão conferindo a qualquer cidadão a possibilidade de controle dos atos administrativos. Contudo, o novel dispositivo acabou se tornando letra morta.85

No que tange as Constituições que a seguiram, 1946 (art. 141, § 38), 1967 (art. 150, § 31) e 1969 (art. 153, § 31), após ter sido suprimida pela Constituição de 1937, a previsão da ação popular sempre permaneceu no texto, com algumas variações. Por fim, a Constituição de 1988 (art. 5º, LXXIII), ora vigente, que lhe deu nova formulação, ampliando o espectro de controle por via da ação popular.

Faltava, contudo, regulamentação legal do dispositivo constitucional, embora, aqueles como, Carlos Maximiliano e José Frederico Marques, entendiam que o preceito oriundo do art. 141, § 38, da CF de 1946 era auto-executável86.

A Lei 4.717/1965, por base o anteprojeto de Seabra Fagundes, que incorporou o projeto de Bilac Pinto. Como já dito, a Constituição de 1988, em relação a que antecedeu que previa apenas a proteção ao patrimônio público, somou-se a este fundamento, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

DO CONCEITO E DA NATUREZA DA AÇÃO POPULAR: A ação popular é uma garantia fundamental, que atua de modo repressivo ou preventivo, no âmbito dos atos administrativos, para proteger os interesses da comunidade87. Trata-se de “um dos remédios de Direito Processual que a Constituição assegura a todos os cidadãos”, como reforça José Frederico Marques88.

Coroa o art. 5º, LXXIII, CF, o seguinte teor:

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; [grifou-se]

Bem sabido que a categoria jurídica da “ação” remete ao direito processual, como o exercício da atividade jurisdicional89. Mas, grandes dificuldades surgiriam, tendo em vista que o conceito de ação foi erigido por um viés individualista, donde os interesses da comunidade (interesses difusos da sociedade90, mas somente aqueles em que há expressa previsão constitucional91) restassem desguarnecidos (carentes de tutela jurisdicional).

Porém, como já se compôs, o manejo da ação popular possui resquícios no direito romano, que embasa, com bastante profundidade, o cabimento do perfilado instrumento. Não se descura que a Constituição faz questão de assegurar um instrumento específico, “a provocar o controle jurisdicional dos atos do poder público”92, com objeto e âmbito de atuação determinado (um verdadeiro instituto constitucional), atribuindo legitimidade ao cidadão, e, assegurando a ele, a isenção de custas judiciais.

Neste tom, José Afonso da Silva precisou o conceito de ação popular:

A ação popular constitucional brasileira é um instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio constitucional), para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.93

Sobre a natureza da ação popular, tanto Seabra Fagundes asseveram que se trata de um “direito público subjetivo da categoria dos direitos políticos” 94, lição que segue José Afonso da Silva95, “já que implica controle do cidadão sobre atos lesivos aos interesses que a Constituição quis proteger.”96

FINALIDADE: Busca-se, mediante a ação popular, a defesa do interesse coletivo, diante de possível contrariedade à moralidade administrativa ou ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural, por ato do Poder Público, mesmo que já consumada, a ser apurada, invalidado o ato e responsabilizado seus causadores. Mas, não se concorda inteiramente com José Afonso da Silva de que a finalidade da ação popular é apenas corretiva, em que a prevenção estaria agasalhada nesta97. Segundo Hely Lopes Meirelles a finalidade da ação popular poderá ser tanto preventiva como repressiva. A primeira, antes da consumação dos efeitos lesivos, e a segunda, quando a propositura ocorre depois da lesão, para a reparação do dano.98

A potencialidade lesiva do ato que ainda não produziu efeitos (a lesão em si) permite a procedência da ação popular. Trata-se, no alvitre de Teori Albino Zavascki, uma visão finalística dissociada da apenas estritamente literal, visando a preservação de bens e valores99.

Acerca do ato administrativo que é objeto da invalidação, trata-se de “a lei, o decreto, a resolução, a portaria, o contrato e demais manifestações gerais ou especiais, de efeitos concretos, do Poder Público e dos entes com funções delegadas ou equiparadas.”100. Não obstante, cabível contra a omissão, mas não contra a lei em tese101, sendo, ainda, incabível contra ato de conteúdo jurisdicional102, atos políticos, ressalvadas as decisões judiciais homologatórias de acordos. 103

REQUISITOS ESPECÍFICOS: Menciona-se específico, pois se além das condições da ação e pressupostos processuais, somam-se mais três requisitos104 para o ajuizamento da ação popular.

Primeiro, que o autor da ação popular tenha a qualidade de cidadão (vinculado a ao interesse de agir, na lição de José Afonso da Silva105), isto é, brasileiro nato ou naturalizado, no gozo dos direitos políticos, estando quite com suas obrigações eleitorais. Deverá a inicial ser instruída com comprovante de inscrição eleitoral106.

Em segundo lugar, deverá ser demonstrada a ilegalidade ou imoralidade praticada pelo Poder Público ou entidade de que dele participe107, desde que não suscetíveis de convalidação108.

Como terceiro requisito aparece a lesividade. Este é um tema controvertido109. Parece mais acertado a posição que entende que nos caso do art. 4º, LAP a lesividade é presumida110, portanto, afora este caso, deve ser provada. Ademais, o que ratifica Teori Albino Zavascki, sustentando que se a convalidação (ato vinculado, diante de irregularidade sanáveis, não causadoras de lesão, ex vi art. 55, Lei 9.784/99) é um exemplo vivo da necessidade de lesividade111. No caso de lesão à moralidade, dispensa-se prova, pois se configura no plano estritamente jurídico112.

SUJEITO ATIVO E PASSIVO: Para se compreender o alcance da legitimação para esta ação, veja-se o que preceitua o art. 1º, LAP:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Como visto, é o cidadão o sujeito ativo da ação popular. Apenas a pessoa física, excluída pessoas jurídicas113. Trata-se de um caso de substituição processual, pois se defende direito de outrem, in casu, o direito/interesse da coletividade114, “O caso é, sem dúvida alguma, de substituição processual, porque o cidadão ao manejar a referida ação popular age em nome próprio em defesa de direito que não lhe pertence diretamente, mas sim a toda a coletividade.”115

Seabra Fagundes é mais cauteloso, afirmando ser “um papel comparável, sob certos aspectos, ao do substituto processual”116. Haverá sucessão, em caso de desistência do autor, assumindo a causa, terceiro ou o Ministério Público, conforme estatui o art. 9º da LAP. Em sentido contrário, José Afonso da Silva, o qual advoga que há caso de postulação de direito próprio, “qual seja, o de sua participação na vida pública do país.”117

Há a possibilidade de litisconsórcio ativo118, sendo lícito ao juiz recusá-lo119. Mostra-se necessário, outrossim, a representação por meio de advogado legalmente habilitado.120

Acerca do sujeito passivo, são três espécies a referidas no art. 1º da LAP, as pessoas responsáveis pela prática do ato lesivo comissivo ou omissivo e aqueles que vierem ser beneficiados pelo ato121. Os que participarem do ato, em razão da função, deverão ser citados pessoalmente, pois se sujeitam, eventualmente, em responder pessoalmente com seu patrimônio, como se colhe no magistério de Barbosa Moreira122.

Ocorre que as pessoas e entidades arroladas no art. 1º da LAP poderão contestar o pedido, e, nos termos do art. 6º, 123§ 3º, “[...] abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.”

É de se observar, com Teori Albino Zavaski, de que os sujeitos passivos estão muito além da mera administração direta:

A dimensão e o sentido que atualmente detém a administração pública vão muito além do núcleo fechado da chamada administração direta. Também as entidades da administração indireta e das suas subsidiárias, ainda quando voltadas imediatamente à exploração da atividade econômica, têm por finalidade primordial, ainda que indireta, o cumprimento de uma função social, e estão sujeitas, por isso mesmo à “fiscalização pelo Estado e pela sociedade”, por expressa determinação constitucional (art. 173, § 1º, I). Não há dúvida, portanto, que a ação popular, ao zelar pela higidez e boa administração do patrimônio pertencente às pessoas de direito público e às entidades direta ou indiretamente controladas pelo Estado, está defendendo não apenas interesses particulares dessas pessoas, mas, sobretudo, os interesses superiores da própria coletividade a que servem. Eis aí plasmada, portanto, a transindividualidade dos interesses tutelados.124

Daí, cabível a ação popular em face de atos oriundos dos entes recém introduzidos no direito administrativo pátrio, como as agências executivas, agências reguladoras e as organizações da sociedade de interesse público, mesmo, as pessoas jurídicas de direito público internacional.125

Há litisconsórcio passivo necessário de todas as pessoas mencionadas, ex vi art. 6º, LAP126 ,127, sendo decretável de ofício128. Porém, observa José Afonso da Silva, que a pessoa jurídica ou entidade é necessariamente citada como ré, mas poderá assumir a posição de assistente do autor

Não se permite o litisconsórcio passivo voluntário, porém, admite-se a assistência129.

FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: O Parquet atuará como custos legis, sob pena de nulidade do processo, competindo “diligenciar por que se preste de maneira efetiva e cabal a tutela jurisdicional pleiteada [...] o dever de acompanhar a ação em todos os seus têrmos e ‘apreciar a produção da prova’ (art. 6º, 4.º).”130

Apesar de não poder atuar originariamente como autor, o Ministério Público poderá assumir tal posição (desde que entenda presentes os requisitos131, portanto, há facultatividade, situação que ocorre em caso de recurso de decisões contrárias ao autor popular132), desde que, ocorra algumas das situações previstas no art. 9º, LAP, bem como, recorrer (art. 19, § 2º, LAP), e, subsidiariamente, como dever, promover a execução caso o autor ou terceiros não o façam no prazo de 60 dias da publicação da sentença (art. 16, LAP).

Informa Barbosa Moreira, uma importante nota acerca do papel do Ministério Público, que mesmo na situação em que ele não atue como parte, este não possui uma atitude de neutralidade, pois lhe é vedado “assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores” (art. 6º, § 4º, in fine, LAP). Portanto, “segundo a lei, o que o Ministério Público, não se permite é opinar, no mérito, pela rejeição do pedido. Fica-lhe ressalvada, sem dúvida, a plena liberdade de apreciação quanto a quaisquer preliminares [...]”133. Há entendimento contrário134.

Além de promover os atos obrigatórios acima arrolados, cumpre ao Ministério Público promover a responsabilidade civil ou criminal dos responsáveis (art. 6, § 4º, LAP) e providenciar que as requisições de documentos e informações previstas no artigo 7º, I, b seja atendidas dentro do prazo assinalado pelo juiz.135

OBJETO E CAUSA DE PEDIR136: Por meio da ação popular, busca-se a invalidação do ato lesivo, e, sendo o caso, a condenação dos responsáveis pelo pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores (art. 14, § 4, LAP).

A LAP determina as causas de nulidade e de anulabilidade dos atos administrativos, de modo que a discriminação não é exaustiva137.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

        a) incompetência;

        b) vício de forma;

        c) ilegalidade do objeto;

        d) inexistência dos motivos;

        e) desvio de finalidade.

        Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

        a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

        b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

        c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

        d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

        e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

        Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

        Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

        I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.

        II - A operação bancária ou de crédito real, quando:

        a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas;

        b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação.

        III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:

        a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;

        b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo;

        c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.

        IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,

        V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:

        a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;

        b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;

        c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação.

        VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando:

        a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço;

        b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador.

        VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.

        VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:

        a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais ou constantes de instruções gerias:

        b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação.

        IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.

Ademais, com a previsão do art. 5º, LXXIII, CF, em que o ato administrativo, ilegal e lesivo, que viole a moralidade administrativa ou o meio ambiente ou o patrimônio histórico e cultural, poderão ser atacados pela ação popular.

COMPETÊNCIA: A competência138 se define pela origem do ato a ser invalidado (art. 5º da LAP), donde haverá, em razão de sua propositura, a prevenção para outras ações intentadas (art. 5, § 3º, LAP), observadas as peculiaridades do CPC, arts. 106 e 219139.

CUSTAS: Há isenção (rectius imunidade), o que corrobora com o caráter democrático da ação popular. Contudo, há exceção, em comprovada má-fé, a imposição do ônus da sucumbência.

PRESCRIÇÃO: em cinco anos (art. 21, LAP140)141. Há quem entenda que a pretensão de reparação ao erário é imprescritível142, o que aqui não se concorda, sob pena de se instaurar insegurança jurídica.

DA EFICÁCIA DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA: Como já afirmado, busca-se, por meio da ação popular, um provimento que invalide o ato administrativo inquinado de algum vício, decretando-lhe a invalidade. A eficácia principal da sentença (a força no dizer de Pontes de Miranda), portanto, será constitutiva negativa, e eventualmente, condenatória.

Acena, assim, a jurisprudência:

É que a Ação Popular tem cunho marcadamente desconstitutivo, e, subsidiariamente, condenatório. A pretensão é à desconstituição do ato tido ilegal e lesivo e à condenação dos responsáveis, como soa o artigo 1º da Lei 4.717/65, “verbis”:
“art. 1º - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, ( ........ ).”

Como lembra Rodolfo de Camargo Mancuso, “cuida-se, pois, de um pedido a um tempo constitutivo-negativo e condenatório, ( ...).” (Ação Popular – pág. 91 – RT- quinta edição).

No caso, como visto, inexiste ato ilegal a ser sanado, e a mera inércia, se fosse o caso, não configuraria ato ilegal, ao menos para o que se propõe a Ação Popular.

Nesse sentido decidiu a Câmara Especial do Meio Ambiente do TJSP, na Apelação Cível nº. 436.596-5/1-00 :

“AÇÃO POPULAR AMBIENTAL. INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE POSTOS DE GASOLINA. FISCALIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INÉRCIA. INEXISTÊNCIA DE ATO. VIA INÁBIL AOS FINS COLIMADOS.

A ação popular se presta a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, de forma que a inexistência de um ato a combater demonstra ter sido inábil a via eleita aos fins colimados”. (julgamento em 09/03/2006 - RT- 850/265).143

Em cotejo com o que foi dito quando analisado o objeto da ação popular, a eficácia da sentença este instrumento restará preso aos lindes determinados pela lei. Deste modo, a busca de provimentos com pedido de uma prestação de fazer é veemente rechaçados pela jurisprudência144. Em que pese, de lege ferenda, seja possível pensar num meio do cidadão exercer tal pretensão (o que se remete à ação civil pública, que legitima as associações, cumpridas as formalidades do art. 5º, V, Lei 7.347/85).

Contudo, em caso de omissões, que já fora reportado quanto ao cabimento da ação popular, mostra-se oportuno, com Geisa de Assis Rodrigues, que a ação popular, neste caso, comporta uma tutela inibitória, já que ainda não existe ato administrativo a desconstituir145.

Deveras, nos termos do art. 18, LAP146, a sentença terá eficácia erga omnes147, mas, contudo, tendo a coisa julgada incidência secundum eventum litis148, pois sendo o pedido julgado improcedente julgado por ausência de prova, a mesma poderá ser renovada mediante a indicação de nova prova. “Com tal regime (secundum eventum litis), põe-se a salvo da atuação deficiente do substituto processual (autor da ação), que, por desídia, má-fé ou colusão, pode eventualmente ter favorecido ou concorrido para o juízo de improcedência.”149

ANOTAÇÕES SOBRE O PROCEDIMENTO: Aplica-se o procedimento ordinário (art. 7º, LAP), com algumas modificações e aplicação subsidiária do CPC150.

Recebida a petição, o juiz mandará intimar o Ministério Público e a citação dos réus. No mesmo ato, o juiz requisitará informações e certidões para instrução do processo, sob pena de desobediência da autoridade.

O prazo de contestação é de 20 dias, prorrogável por igual período por meio de requerimento do interessado. Há possibilidade de revelia, conquanto observada a regra de que a mesma não opera em face de direitos indisponíveis151.

Não havendo requerimento de prova pericial, o juiz dará vistas às partes, sucessivamente, por 10 dias, para alegações.

O juiz sentenciará. Em caso de procedência, caberá apelação. Em caso de improcedência ou extinção do processo sem extinção do mérito, haverá recurso ex officio.152

Há possibilidade de liminar (art. 5º, § 4º, LAP153).

2 A AÇÃO POPULAR E A RESPONSABILIDADE FISCAL

2.1 A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – LC 101

DO CONTROLE FINANCEIRO E FISCAL: A partir do momento em que a Administração Pública possui determinadas finalidades a serem alcançadas, impõe-se uma dura tarefa: a de gerenciar os recursos disponíveis, de modo que os reclamos sejam atendidos. Isto se deve, em grande medida, pelos compromissos assumidos por um Estado preocupado com o Social. Conforme esposado, Gilmar Mendes adverte que o princípio da inesgotabilidade dos recursos públicos não corresponde mais com a dinâmica da realidade econômica, onde o desregramento fiscal traz por resultado a desestabilização econômica e o agravamento das desigualdades.154

Existem temas em que há uma blindagem absoluta, por força da separação de Poderes155. Contudo, há uma nítida superação do modelo tradicional de jurisdição, sobremaneira por via do amplo acesso à Justiça, garantido pelo art. 5º, XXXV, CF. Portanto, quando pretensões são embasadas em lei (lato sensu)156, mesmo que em termos de “políticas públicas”, poderão ser afastadas as alegações de “reserva do possível” e de reserva à discricionariedade157.

Isto, foi dito, no plano de demandas que buscam uma prestação estatal de fazer.

No âmbito dos demais provimentos jurisdicionais que não envolvam uma prestação de fazer, a atividade jurisdicional pode ser exercida livremente158. Como já fora extensamente debatido no capítulo anterior, a força dos princípios constitucionais que vinculam a atividade administrativa: impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além da já tradicional legalidade, permitem a sindicabilidade pelo Poder Judiciário, não cabendo a alegação de afronta ao princípio da separação de Poderes, que é aceita “em raríssimas exceções” como perfila Voltaire de Lima Moraes159.

Estas exceções já foram traçadas anteriormente (quando se fez alusão ao “mérito” administrativo).

Diante disto, é possível dizer que a atividade de controle, in casu, judicial, já erigida anteriormente, como verificação da legalidade (lato sensu) dos atos administrativos (coerência ao ordenamento jurídico), possui especificações. Em face da responsabilidade fiscal, exsurge a questão do controle financeiro dos entes públicos. Sobre os lindes deste controle, orienta-se pela seguinte conceituação de Geraldo Ataliba:

Controle financeiro público é o conjunto de medidas de natureza fiscalizatória exercidas sobre o movimento de dinheiro e bens valioso, de natureza econômica, manejados por administradores públicos, debaixo da relação de administração. Fiscalizar consiste em contrastar – para averiguar adequação – uma atividade com as normas que a disciplinam. De longa data convencionou-se designar por direito financeiro ao sub-ramo do direito administrativo que regula a atividade financeira do Estado, consistente no levantamento, gestão e dispêndio de dinheiros. estes passam a ter a qualificação de públicos pelo regime (administrativo) de sua tutela ou pela qualidade de seu possuidor, o Estado.160

Nesta tarefa encontra-se albergada na verificação do gerir das finanças públicas161 e se esta corresponde às determinações normativas que regem a matéria.

A Constituição possui tópico específico para tanto, a qual deve ser normatizada por Lei Complementar, nos termos do art. 163, CF162. O alcance do citado dispositivo é lapidado por José Afonso da Silva:

O art. 163 declara que a lei complementar disporá sobre: (1) finanças públicas, que é uma expressão de ciência especulativa e não normativa, e por isso tem como conteúdo o estudo especulativo não jurídico da despesa e da receita públicas, do orçamento e do crédito públicos; (2) dívida pública externa e interna, incluídas as autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público, de onde se vê que se dá aí uma abrangência elástica da expressão dívida pública; (3) concessão de garantias da dívida pública; (4) emissão e resgate de título da dívida pública, o que já se inclui no inc. II; (5) fiscalização das instituições financeiras; (6) operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (7) compatibilização das funções das instituições de crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional.163

Suprindo a determinação constitucional, a LC 101/00, Lei de responsabilidade fiscal (LRF), é justamente o instrumento legislativo disposto a atender a competência estatuída no art. 163, CF. Como asseveram Ives Gandra Da Silva Martins e Carlos Valder Nascimento, a LRF “vem exatamente preencher o vácuo existente entre os severos princípios constitucionais e o estilo de administração pública dominante no País, a partir de 1988.”164

BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DA LRF: OBJETIVOS: Marcos Nóbrega165 salienta que a LRF vem no fôlego de outros ajustes que o Governo Federal vem implementando desde 1995 (fundo de estabilização fiscal, Lei Kandir, emendas da reforma administrativa e previdenciária, bem como, o acordo com o FMI), e a receber influência do cenário externo, buscando subsídios nos exemplos da União Européia, Estados Unidos, Nova Zelândia e FMI. Nisto, a busca da redução de déficits e o rígido controle nas transferências voluntárias (UE); dos EUA, a fixação de metas e instrumentos de restabelecimento do equilíbrio fiscal, como o sequestration e o pay as you go, respectivamente, os mecanismos de limitação de empenho e a compensação; da Nova Zelândia, as noções de previsibilidade e transparência, sobremaneira nesta última, publicizando as informações, de modo acessível e facilitado aos cidadãos; e dos modelos de conduta trazidos pelo FMI, que pugnam, em seu cerne, pelo equilíbrio, repúdio ao endividamento excessivo, necessidade de prévia autorização legal, clareza dos meios utilizados.

O desequilíbrio fiscal nas contas públicas não se trata de fenômeno recente, pelo contrário, remonta aos primórdios da colonização do território pátrio. Isto se verifica nas falhas na distribuição dos recursos públicos, incorrendo em graves prejuízos sociais166.

Ao que interessa, ao período recente, os efeitos advindos dos empréstimos internacionais captados para sustentar o “milagre econômico” ocorrido nos meados da década de 70 e os crescentes gastos públicos (os maiores pesos revelam quanto ao a elevação dos números atinentes ao funcionalismo e aos inativos), provocaram um aprofundamento da crise fiscal no pós 1985, que chegou a um estado caótico no final de 1989, como sustenta Gustavo Franco167. “Além do componente externo, conforme bem frisou Franco, o componente interno foi importante. Déficits fiscais reiterados, políticas monetárias inoperantes e a falta de um comportamento fiscal responsável por parte dos governantes.”168

Os planos econômicos buscaram combater este estado de coisas, mas, insucesso após outro, com o agravamento da inflação e da estagnação econômica. Com o Plano Real em 1994, trouxe-se a redução vertiginosa da inflação, contudo, em certa medida, acabou por repercutir negativamente à Administração Pública, pois a mesma se beneficiava de seus altos índices, via mercado financeiro. Não houve sucesso no período seguinte, pois as contas públicas tiveram de ser saneadas com recursos temporários advindos de privatizações e IPMF.

Deveras, este painel ilustra a deterioração das contas públicas brasileiras, premissas sobre as quais se urgiu a promulgação de instrumentos normativos que viessem a combater o desajuste constatado (já que a boa conduta dos agentes públicos não era implementada, faltando, diga-se, “coação” por via legal). Neste intento, entre outras iniciativas, adveio a Lei Complementar 101, de 05/04/2000 mediante a qual, se busca, a responsabilidade como a transparência na gestão pública169.

Quer-se aquilo que se colhe em Maurice Hauriou, quanto a noção de boa administração ou gestão pública, o qual “comportaria [...] um universo de condutas eticamente exigíveis dos administradores públicos, tivessem ou não previsão expressa no ordenamento jurídico passivo.”170 Tal idéia não se perde nas Constituições democráticas da atualidade, donde Fábio Medina Osório afirma:

A confiança ou o trust entre administradores e administrados, que está no coração das democracias contemporâneas, exige a boa gestão pública, já que os primeiros têm que prestar contas de seus atos aos segundos, como disse García de Enterría, já mencionado, numa relação contínua e permanente, que não pode se esgotar no processo eleitoral, até porque o administrador não ganha um “cheque em branco” para governar.171

Plasma-se a busca da moralidade administrativa em todos os seus termos.

Para tanto, uma das formas para que a boa gestão seja perpetrada, incorre-se em controle de gastos e propõe-se que a arrecadação dos tributos seja feita com a máxima eficácia. A transparência, por meio de relatórios, os quais deverão ser disponibilizados ao povo, de molde a proporcionar o monitoramento, o que não é despiciendo afirmar, sempre com a atuação do Tribunal de Contas.

Para que sejam implementadas tais disposição, prevêem-se sanções administrativas, que alcançam, inclusive, a seara penal (a “coação” predita). Quanto as primeiras, citam-se a seguintes medidas, bloqueio de recebimentos de transferências voluntárias, proibição de obtenção de garantias, diretas ou indiretas, de outro ente da federação e proibição da contratação de operações de crédito, internas ou externas, inclusive por antecipação de receita.

DO ÂMBITO DE ANÁLISE: O MUNICÍPIO: A LRF vincula todos os entes da Federação, por expressa previsão de seu art. 1º, § 2º, todos os Poderes (§ 3º, I, a) e as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes (§ 3º, I, b).

A observância da LRF, pelo Município, é expressa: art 1º, “§ 2 o As disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.” [grifou-se]

O Município, como ente autônomo, com a Constituição de 1988, atingiu um status institucional “sem paralelo na história política brasileira”172. Há discussão se realmente são “entes federativos”, apesar de integrarem a República, pela falta de representação no Senado e não possuírem competência para propor emendas à CF, entre outros argumentos173.

Na lição de José Afonso da Silva:

Nos termos, pois, da Constituição, o Município brasileiro é entidade estatal integrante da Federação, como entidade político-administrativa, dotada de autonomia política, administrativa e financeira. Essa é uma peculiaridade do Município brasileiro. A inclusão do Município na estrutura da Federação teria que vir acompanhada de conseqüências, tais como o reconhecimento constitucional de sua capacidade de auto-organização mediante cartas próprias e a ampliação de sua competência, com a liberação de controle s que o sistema até agora vigente lhe imputa, especialmente por via de leis orgânicas estabelecidas pelos Estados.174

Entretanto, José Hermílio Ribeiro Serpa aduz: “A Constituição de 1988 consagrou o chamado movimento municipalista brasileiro ao erigir o Município como uma entidade de terceiro grau, integrante e necessária ao nosso sistema federativo.”175 Assim, parece mais acertado reconhecer ao Município o status de ente federativo pelo que prescreve a CF, arts. 1º e 18, em razão da sua auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação, passível de intervenção no Estado que desrespeite esta autonomia.176 Os Município representam uma forma de descentralização administrativa, possibilitando a distribuição do poder entre diversas camadas de poder.177

A própria LRF assim entende, conforme estampado em seu art. 2º, I178.

Visto desta maneira, chega-se ao prestígio do Município, razão pela qual, merece os holofotes do presente estudo.

O reconhecimento da importância dos Municípios deve-se, sobretudo, à circunstância de que se trata de um agrupamento de sólidas bases, porque o relacionamento dos interessados se dá de maneira mais aberta e intensa. Aliás, não é por outros motivos é que o Município, entendido como agrupamento territorial restrito, precede ao próprio Estado. E, hodiernamente, não se pode deixar de conceder ao Município boa parcela da responsabilidade pela democracia. É por isso que se tem, por outro lado, de lhe deferir os poderes que a ele devem competir.179

Mas, por outro lado, o Município vivencia uma série de desafios. Exige-se mais da conduta dos agentes públicos, tendo em vista o processo democrático e a fiscalização, que ocorre sem grandes distanciamentos, pela proximidade dos centros de execução do ativismo municipal com o próprio povo, proporcionando um caráter dialético com os munícipes que não pode ser visto em outra escala (Estado e União)

Não se olvide, ademais, que a União já realizara uma série de ajustes fiscais no período anterior à vigência da LRF. Os Estados e Municípios, em certa medida, tiveram que promover ajustes, sem que tivessem um período mais dilargado para o saneamento de suas contas.

Por fim, assinale-se, invocando Elton A. Krause que, em sua proposta de “modelo para os desafios da política municipal”, o aperfeiçoamento do controle externo, que cabe constitucionalmente, ao Poder Legislativo (art. 31, CF), com o auxílio do Tribunal de Contas180. Mas, nesta feita, acrescente-se que muito pode ser agregado quando ao controle e a fiscalização. Nisto, a participação popular, a ser engendrada por meio da ação popular, é instrumento que se presta ao desiderato proposto.

O ORÇAMENTO COMO PONTO DE PARTIDA DO CONTROLE: Assim, como a CF prevê um sistema orçamentário, a compreender a Lei do plano plurianual (PPA)181, a Lei de diretrizes orçamentárias (LDO)182 e a Lei do orçamento anual (LOA)183, instrumentos de iniciativa do Executivo federal, o Município deverá acompanhar estes preceitos constitucionais.184

A noção de Estado Orçamentário, segundo Ricardo Lobo Torres, surge com o próprio Estado moderno, sendo particular dimensão do Estado de Direito185.

O Estado Orçamentário, que procura através do orçamento fixar a receita tributária e a patrimonial, redistribuir rendas, entregar prestações de educação, saúde, seguridade e transportes, promover o desenvolvimento econômico e equilibrar a economia, baseia-se no planejamento. A receita pública, os investimentos e as despesas se fazem segundo planos anuais ou plurianuais.186

Aliomar Baleeiro lança quatro aspectos fundamentais sobre o orçamento, de caráter jurídico, político, econômico e técnico187. Portanto, são várias repercussões, plasmando um plano de governo, com finalidades previamente estatuídas, direcionando a direção da conjuntura econômica, trazendo regras práticas para a realização das despesas e receitas. Contudo, sobre o primeiro aspecto, o jurídico, é que se vai demorar.

Embora o orçamento não constitua direito subjetivo “em favor das pessoas ou instituições as quais viriam a beneficiar”, como assinala Aliomar Baleeiro188, seguido por Ricardo Lobo Torres (lei formal “que apenas prevê as receitas públicas e autoriza os gastos, sem criar direitos subjetivos e sem modificar as leis tributárias e financeiras, é, a nosso ver, a que melhor se adapta ao sistema constitucional brasileiro”186), mister que forneça balizas seguras para a realização da execução orçamentária que segue lindes previamente fixados.

A própria Constituição determina rígidas vedações no art. 167187, ao que deixa estampada a vinculatividade e a importância do sistema orçamentário (a compreender PPA LDO e LOA).

No âmbito do Município, de regra, duas espécies de controle são exercidas. O interno, realizado pelos próprios Poderes188 e o externo, realizado pelo Poder Legislativo (fiscalização financeira e orçamentária), coadjuvado pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 31, CF189. Veja-se a lição de José Afonso da Silva:

No Município a fiscalização, mediante controle externo, será exercida pela Câmara Municipal e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. Aqui o controle interno é só do Executivo, não também da Câmara, mas nada impede que a lei o estenda a esta. O controle externo das Câmaras Municipais será auxiliado pelos “Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou Conselhos de Contas dos Municípios, onde houver”. É quase incompreensível o texto, e fica ainda mais difícil quando o § 4º do art. 31 veda a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. Vale dizer, o sentido do texto se extrai da situação existente. Em alguns Estados, o controle das contas municipais é feito com o auxílio do próprio Tribunal de Constas estadual. Isso permanece. Em outros, criou-se um órgão especial para o controle dessa contas, e é o Conselho de Contas Municipais, que é, portanto, órgão estadual. Também perdurará como tal. Apenas dois Municípios possuem seus próprios Tribunais de Contas: o Município de São Paulo e o Município do Rio de Janeiro. Ficaram agora definitivamente institucionalizados por força do texto do art. 31, § 1º.

É a esses Tribunais de Contas estaduais e municipais e aos Conselhos de Contas Municipais (também estaduais) que se dirige o art. 75, para declarar que as normas estabelecidas nos arts. 70 a 74 se aplicam, no que couber, à sua organização, composição e fiscalização, assim como ao Tribunal de Contas do Distrito Federal.190

O controle, como visto, tinha sido a tônica, mas com o advento de novos instrumentos normativos, como a própria LRF, há a preocupação, salutar, aliás, com a gestão orçamentária191. Essa que se deve fazer de acordo com os princípios da descentralização, da eficiência e da responsabilidade e dos subprincípios da prudência e da transparência.192

Em que pese, os termos “gestão” e “controle” possam ser dissociados, entende-se que, no contexto normativo atual, a noção de gestão resta ao crivo do controle, este bem mais amplo do que concebido outrora.

Por fim, recorde-se, na lição de Gilmar Mendes, “a alocação de recursos públicos através do equilíbrio orçamentário também se mostra indispensável para que as gerações futuras não sejam privadas de políticas públicas propostas para serem minimamente efetivas, por falta de disponibilização orçamentária suficiente.”193 O que leva a conclusão de que, a iniciativa popular na fiscalização da realização dos preceitos de responsabilidade fiscal, em última análise, são de proveito para a própria sociedade como um todo, hoje e amanhã.

2.2 A PRESTABILIDADE DO CONTROLE POR VIA DA AÇÃO POPULAR

Nota-se que a LRF tem implicado em melhorias na gestão fiscal, com a redução do déficit, embora tais resultados tenham advindo da coação da lei, o que deveria ser uma decorrência da idéia de bom administrador.194 Pugna-se pelo dever de uma boa administração, e, para tanto, a cobrança por via da participação popular195, tão invocada, mas tão pouco sentida, deve ser fomentada.

Como já se deixou sublinhado nas páginas que antecederam, a ação popular projeta sua prestabilidade na busca da concretização da moralidade administrativa. José Frederico Marques pontifica:

E a ação popular é uma projeção da moralidade administrativa no campo da moralidade desse direito ao processo. Se é direito da coletividade ter um govêrno decente e sem mazelas, e se cada cidadão pode fazer valer em Juízo êsse direito, porque é também de seu interêsse que a coisa pública não seja malbaratada pela cupidez ou improbidade administrativa – cabe a qualquer do povo a faculdade de invocar o Judiciário para que restaure o império da lei e da dignidade das funções públicas, sempre que algum improbus administrador venha a lesar o erário ou patrimônio público, com atos indevidos.196

É, o que, aliás, já propugnava Seabra Fagundes, nos idos da década de 40:

A ação popular, tal como delineia o texto da Constituição, impõe a interferência do judiciário em setor relevante, até aqui quase ou totalmente subtraído ao seu contrôle : o da moralidade do ato administrativo. Com efeito. Indagando se o ato é lesivo ou não ao patrimônio de uma das pessoas que nele participam (pessoa de direito público ou sociedade de economia mista), o juiz terá de ater-se antes a um critério moral (examinando as vantagens ou desvantagens do ato decorrentes, a honestidade da operação, etc.), que de legalidade (conformação às prescrições legais sôbre competência, formação e conteúdo dos atos contratuais, etc.).197

Está-se, também, com Nélson Carneiro: “Mas que o façam no desempenho da vigilância democrática, que a cada um dos cidadãos compete exercer, não apenas no instante em que vota, mas através da fiscalização permanente aos atos, às omissões e aos erros dos que governam.”198 E, neste plumo, a LRF insere normas inspiradas pela moralidade administrativa199.

DOS CRITÉRIOS DE CONTROLE ESTATUÍDOS PELA LRF:A ÊNFASE NA DESPESA: Segundo Aliomar Baleeiro a locução “despesa pública” possui dois conceitos, como o conjunto de dispêndios do Estado ou outra pessoa de Direito público para o funcionamento do serviço público; e, o gasto autorizado legislativamente, aplicado pelo agente ou autoridade, para a execução de fim a cargo do governo.200 Enfim, toda a despesa pública possui como elemento essencial o emprego de dinheiro para objetivos públicos.201

Preocupa-se com a receita pública, ou seja, implica-se em controle sobre os recursos financeiros que ingressam nos cofres públicos, como resta consignado em diversas passagens da LRF, como a necessidade de previsão e efetiva arrecadação (art. 11), planejamento (arts. 12 e 13) e as minúcias quanto a renúncia de receita (art. 13).

Ora, a despesa também merece atenção.

Além dos preceitos a serem obedecidos, oriundos da CF e da Lei. 4320/64, a LRF traz as seguintes regras.

A LDO: A LIMITAÇÃO DE EMPENHO E O ANEXO DE METAS FISCAIS: DA RESERVA DE CONTINGÊNCIA: LDO, além de estabelecer metas202 e prioridades da Administração Municipal, incluirá as despesas de capital203 para o exercício financeiro subseqüente, além de ser acompanhado do anexo de riscos fiscais e do anexo de metas fiscais204 (art 4º, § 2º, LRF). Este anexo apresenta importantes repercussões.

É importante frisar que a Lei 4320/64, art 75, prevê a realização de um controle da execução orçamentária, fiscalizado pelo controle interno, que primava pela verificação da legalidade dos atos, a presteza dos funcionários responsáveis por bens e direitos e o cumprimento das metas. Ainda, a Lei 4320/64 determinava uma previsão de programação financeira trimestral, sobre a qual exerceria atento controle205.

Porém, a LRF aprimora o preceito, exigindo que a programação financeira seja feita de forma mensal (LRF, art. 8º, caput.), publicada pelo Executivo, até 30 dias, após a publicação do Orçamento, abrangendo o Legislativo e o próprio Executivo. O limite desta previsão é a despesa total autorizada (dotação ou verba total).

Assim, ao final de cada bimestre (nos dias subseqüentes ao final do bimestre, nos termos do art. 164, § 3º, CF), competirá a cada Poder o cotejo entre a receita prevista e a efetivamente arrecadada, a qual poderá não comportar o resultado primário ou nominal estabelecido no anexo de metas fiscais. Neste caso, impõe-se, nos 30 dias subseqüentes, a limitação de empenho e/ou da movimentação financeira (art. 9, caput, LRF). A forma como ocorrerá esta limitação é de natureza discricionária, a ser previsto na própria LDO (Art. 4, I, b, LRF), contudo, a ação popular encontra campo para que sejam invalidados os empenhos que infrinjam os montantes em excesso206 (mister, a concessão de medida processual preventiva), observado a recomposição das dotações por ocasião do restabelecimento da receita prevista (§ 1º, art. 9º, LRF), o que ocasionaria a perda do objeto.

Neste acompanhamento, a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso, que serão emitidos 30 dias após a publicação dos orçamentos, pelo Executivo, ao teor do comando no art. 8º, LRF, mostram-se importantes. Na fiel execução orçamentária mostra-se imperativo que os documentos para a gestão fiscal, tornados a confecção obrigatória pela LRF, sejam devidamente realizados (tema que será retomado no próximo tópico).

Ainda, prevê o art. 4º, I, a idealização: a) do equilíbrio entre receitas e despesas; b) do funcionamento do mecanismo da limitação de empenho (já mencionado acima); c) controle de custos e resultados dos programas financiados com recursos do financiamento; d) condições e exigência para transferências de recursos a entidade públicas e privadas. Igualmente, além de sinalizar e orientar a feitura da LOA, a LDO apresenta-se como instrumento qualitativo e de avaliação, impondo, por meio do anexo de metas fiscais, a limitação do gasto público continuado (despesas de pessoal, principalmente previdenciária, e decorrente de manutenção de investimentos), a administração prudente dos riscos fiscais (inclusive reconhecimento de obrigações imprevistas), e o amplo acesso da sociedade às informações sobre as contas públicas.

A LOA: A RESERVA DE CONTINGÊNCIA: Quanto a LOA, além de seguir o disposto na CF e na Lei 4.320/64, segundo a LRF deverá conter demonstrativo da compatibilidade da própria LOA com o anexo de metas fiscais, que acompanha a LDO; demonstrativo dos efeitos sobre receita e despesa que se refere o art. 165, § 6º, CF e as medidas de compensação a renúncias de receita e ao aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado; previsão de reserva de contingências com base na receita corrente líquida.

Quanto a reserva de contingência207, saliente-se que esta deve ter destinação precisa, não podendo ser apropriada para a liquidação de restos a pagar excedentes das disponibilidades de caixa ao final do exercício, como assevera Carlos Valder do Nascimento208. Sobre a dívida mobiliária contratual deve-se atentar para que tenha previsão orçamentária e que a atualização desta não supere o previsto na LDO ou em legislação específica (art. 5º, § 3º, LRF).

Outros vícios poderá conter a LOA, como a existência de dotação ilimitada ou crédito com finalidade imprecisa (art. 5º, § 4, LRF).

DA INTERVENÇÃO JURISDICIONAL PARA O CUMPRIMENTO DAS FORMALIDADES PREVISTAS NA LRF: Pode-se, a princípio, pensar no menoscabo das diversas obrigações originadas da LRF, com uma estrutura específica, com a previsão de diversos anexos. Entende-se, aqui, que a falta do cumprimento destas exigências poderá invalidar o instrumento normativo a que pertence.

São várias as exigências plasmadas pela LRF, no desiderato de transparência, controle e fiscalização, como pode ser pinçados dos deveres estatuídos no art. 48 e no art. 52, LRF. As prestações de contas, previstas nos arts. 56 a 58, LRF também contribuem no que fora expedido, no entanto, como envolvem um dever prestacional por parte do ente público, prejudicado resta o cabimento da ação popular.

Mas, defende-se, aqui, que a falta de algumas destas formalidades, implica no cabimento da ação popular. Imagine-se a LDO que não preveja a forma como a limitação de empenho ocorrerá. Destarte, caberá a invalidação, de molde que o ente competente sane tal vício.

DA NECESSÁRIA COMPATIBILIDADE ENTRE A LOA, A LDO E O PPA: Como comenta Carlos Valder do Nascimento:

O projeto de lei orçamentária anual exige como instrumento, que e ele deve servir de anexo, demonstrativo no qual evidencie qua a programação dos orçamentos guarda compatibilidade com os objetivos e metas preconizados no Anexo de Metas Fiscais. Deve pois ser estruturado em consonância com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas estatuídas na presente lei sob comento.209

Compreende-se que a incompatibilidade, sob censura, pode e deve ser enfrentada pela ação popular. Esta compatibilidade não é a mera autorização, mas que comporte dotação suficiente, rigorosamente adequada às metas e aos objetivos propostos.

Uma situação em que o dever de compatibilidade é expressa é a que decorre do art. 5º, § 5º, LRF e art. 167, § 1º, CF, de que os investimentos superiores a um exercício financeiro deverão estar discriminados na LDO e PPA, sob pena de crime de responsabilidade. É o mesmo que se verifica na hipótese do art. 16, II, LRF, que será visto no próximo tópico.

EXIGÊNCIAS BÁSICAS ACERCA DA DESPESA PÚBLICA, SEGUNDO A LRF: Nos termos do art. 16, LRF, toda a criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental que aumente a despesas, deverá estar acompanhada:

a) Da estimativa do custo desta iniciativa para três anos: para o ano que ela se realizará e para os dois seguintes, acompanhada da metodologia de cálculo210;

b) Da declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária211 e financeira com a Lei Orçamentária anual (haver dotação) e a compatibilidade com o PPA e com a LDO213.

Tais preceitos constituem condições prévias para a realização de empenhos, licitação de serviços, bem e serviços, bem como, desapropriações de imóveis urbanos a que se refere o art. 182, § 3º, CF. Sobre a desapropriação214, lembre-se que é nulo, de pleno direito, o ato expedido sem o justo e prévio depósito judicial, nos termos do art. 46, LRF.

Por fim, saliente-se que há proibição da aplicação da receita oriunda da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento das despesas correntes (art. 44, LRF).

DESPESAS TIDAS COMO IRRELEVANTE: Estão afastadas das exigências dispostas no art. 16, acima referido, as despesas tidas como irrelevantes. Assim: “Art. 73 – Para efeito do artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal: [...] II – Entende-se como despesas irrelevantes para fins do § 3º, aquelas cujo valor não ultrapasse, para bens e serviços, os limites do inciso I e II do artigo 24 da Lei 8.666/93.”

Na tarefa de controle é importante verificar se não estarão sendo realizadas despesas olvidando as exigências básicas do art. 16, I e II, mascaradas sob o rótulo de “irrelevantes”.

DESPESAS CONTINUADAS: Nenhuma despesa continuada, ou seja, aquela que se prolonga por mais de dois anos, poderá ser criada sem indicar sua fonte de receita ou sem reduzir outros gastos já existentes215. Deverá ser lastreada com base num aumento permanente de receita ou redução permanente de despesa, necessitando restar acompanhada de demonstrativo, na LOA, destas medidas de compensação216 ,217.

Então, na existência de nova despesa obrigatória de caráter continuado, a mesma deverá conter os seguintes requisitos:

Estimativa trienal da despesa continuada;

b) Comprovação de que esta não afetará as metas fiscais, no caso dela, a despesa continuada, e, implementar-se-á no exercício de criação;

c) Plano de compensação mediante aumento permanente de receita ou diminuição permanente de despesa, também fazendo parte do projeto de Lei Orçamentária.

Ademais, deverá esta espécie de despesa respeitar o art. 16, I, LRF e a compatibilidade ao PPA e a LDO.

DESPESAS COM PESSOAL218: A despesa com pessoal, por se tratar valor expressivo na estrutura de custos do Município, merece, também, expressiva atitude de controle. Esta despesa com pessoal será limitada e assim, controlada, pelos percentuais do artigo 20, III, da LRF, que dispõe sobre esta contenção na esfera municipal:

Assim, a despesa total com pessoal não poderá exceder 60% da Receita Corrente Líquida219. O Poder Executivo 54% e o Legislativo 6%.

Tem-se notícia do uso da ação popular, no intuito de readequar o limite de gastos com pessoal de certo Poder Legislativo220.

A apuração das despesas de pessoal, por Poder, poderá utilizar-se da fórmula enunciada anteriormente no que diz respeito aos precatórios trabalhistas, considerados, agora, no cálculo dos percentuais de cada Poder (LRF, art. 19, § 2°).

A LRF estabelece também (Art. 22) um acompanhamento da despesa total com pessoal, para que quando ela exceda o equivalente a 95% dos limites expressos de 54% para o Executivo e 6% para Legislativo, nesta situação o (s) Poder (es) que ultrapassarem o limite não poderão conceder aumento, reajuste, vantagem ou qualquer outro tipo de benefício a seus servidores e, nem tampouco, contratar horas extras e criar ou prover cargos (exceto no provimento de cargos de setores tidos como essenciais, educação, saúde e segurança - geralmente por morte do servidor).

Observe-se que o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda o disposto no art. 21, LRF é nulo. O referido dispositivo faz menção ao dever de observância ao disposto nos arts. 16 e 17 da LRF (a que já se fez alusão acima), ao art. 37, XIII e no § 1º da CF. Não obstante, como ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, deverá ainda haver a observância, sob pena de nulidade, do previsto no art. 169, CF (prévia dotação orçamentária, autorização específica na LDO), e ao previsto no art, 20, parágrafo único, LRF (aumento de despesas em final de mandato nos 180 dias anteriores ao final do mandato)221.

Tal preceito deixa expressamente delineado o cabimento da ação popular, no intuito de invalidar o aumento de despesa contrária ao preceito legal, controle que deverá ocorrer, preventivamente, quando o limite de “95%”, do art. 22, parágrafo único da LRF seja ultrapassado e as medidas corretivas não forem tomadas.

Mas, algo que gera certa perplexidade é que, mesmo que superados os limites expostos no art. 20, sem prejuízo das medidas do art. 22, prevê o art, 23, LRF que o Poder com excesso, terá 8 meses para se ajustar, sendo que no primeiro quadrimestre é necessário que pelo menos um 1/3 seja eliminado. Nesta situação é facultado se recorrer aos mecanismos de corte da Reforma Administrativa (CF/88, art. 169 – modificado pela Emenda Constitucional n° 19 / 98)222:

a) Redução de 20% das despesas com cargos de confiança;

b) Exoneração dos servidores não estáveis (servidores que antes da Constituição de 1988 eram Celetistas com mais de 5 anos de serviço que foram equiparados);

c) Exoneração dos servidores estáveis, segundo os critérios da Lei 9.801/99 (menor tempo de serviço, maior remuneração, menor idade).

Não estar dentro dos limites de despesa com pessoal, por esfera de Poder, como a Lei determina, após o prazo estabelecido, implica (LRF, art. 23, § 3°) que o Município não poderá receber transferências voluntárias, obter garantia direta ou indireta de outro ente e contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal, além de caracterizar infração administrativa, pela incidência do art. 5°, IV, da Lei 10.028. Isto não afasta o cabimento da ação popular para a decretação da invalidade dos atos que aumentaram a despesa com pessoal, em que pese haver o desenho de um entendimento na jurisprudência concebendo, primeiramente, as medidas corretivas223.

Por fim, frise-se que em diversos julgados, assentou-se que, no caso concreto, os vales refeições, pela sua natureza indenitária, não compõem o cálculo dos limites impostos pela LEF224.

O CONTROLE NA DESTINAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS PARA O SETOR PRIVADO: Os recursos públicos que podem ser concedidos ao setor privado compõem-se da concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro são requisitos para esta concessão: a) autorização em Lei específica, b) respeitar as condições estabelecidas na LDO, e, c) estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais225.

Uma consideração importante é dada pelo art. 27 da LRF226, onde se faz constar que esta concessão não terá o seu custo menor do que está definido em Lei ou ao custo de captação, remetendo a uma situação de coibir a destinação de recursos públicos ao setor privado de maneira a prejudicar o Ente Público.

RESTOS A PAGAR227 ,228: são vedadas as contratações de obrigações, nos dois últimos quadrimestres do mandato ou que tenham parcelas a serem pagas no exercício229 seguinte, sem que haja suficiência de disponibilidade de caixa (art. 42). Levar-se-á em conta para o cálculo das disponibilidades: “os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.” (art. 42, parágrafo único, in fine, LRF).

Como lembra Misabel Abreu Machado Derzi230, a Lei 4.320/64, em seu art. 59231, já previa limitação desta natureza.

Trata-se de situação que conduz a invalidade da obrigação contraída (nulidade), portanto, perfeitamente cabível a ação popular nesta hipótese de controle. Trata-se de rígida regra, contudo, relativizada em algumas oportunidades232, como a alegação da assunção de passivos históricos.

Notas de Rodapé

1 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Atual. Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 113-114.

2 ASCENSÃO, José de Oliveira. Introdução à ciência do direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 40.

3 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 38.

4 “as normas superiores condicionam as inferiores, e as inferiores contribuem para determinar os elementos das superiores.”, destaque-se, ainda, a complexidade, dum entrelaçamento entre as normas, nos planos horizontal e vertical (e não apenas, na tradicional, de hierarquia vertical) (ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 30).

5 Como chama a atenção Gustavo Binenbojm na atualização de FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 118.

6 ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2 ed. Atual. Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 17.

7 Gustavo Binenbojm na atualização de FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 119.

8 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade normativa, democracia e controle social. in ÁVILA, Humberto (Org.). Fundamentos do estado de direito. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 93.

9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 632. José Torres Pereira Junior observa que no sistema constitucional vigente operam-se quatro vertentes de controles, o da Administração sobre si mesma (autotutela ou tutela administrativa); o parlamentar; o controle pelos cidadãos e o controle judicial (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle judicial da administração pública: da legalidade estrita à lógica do razoável. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 23).

10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 826. [grifado no original]

11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 637.

12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 666.

13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 671.

14 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 827.

15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 689. [grifou-se]

Odete Medauar reforça este entendimento:

“A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já continha , no art. 15, o seguinte preceito: ‘A sociedade tem o direito de pedir conta, a todo agente público, quanto à sua administração’. Aí está o significado do controle incidente sobre as atividade da Administração Pública.

Por sua vez, Bobbio vincula a possibilidade de controle – controlabilidade – com democracia e incontrolabilidade com arbítrio (cf. O futuro da democracia, 1986).

O tema do controle também se liga à questão da visibilidade ou transparência no exercício do poder estatal, sobretudo da Administração, inserida no Executivo, hoje o poder hegemônico.” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 375).

16 LACERDA, Galeno. Remédios processuais da administração e contra a administração. Revista de Direito Processual Civil, v. 2, jul-dez. 1960. p. 23.

17 “Controle administrativo é todo aquele que o Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, pelo quê é um controle de legalidade e de mérito.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 637).

18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 673.

19 “O mérito administrativo expressa o juízo de conveniência e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse público, juízo esse efetuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário.” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 111).

20 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 392.

21 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. pp. 392-394.

22 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 675.

23 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp. 889-892.

24 Confira-se: PESSOA, Robertônio Santos. Direito Administrativo moderno. A busca de um novo eixo central. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3225>. Acesso em: 10 abr. 2008.

25 STF: Súmula nº 346 “A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.”; Súmula nº 473 “A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.”

26 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 143.

27 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18 es. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 145.

28 O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da união (lei nº 9.784/99). RBDP n. 6, pp. 7-59. É, o que, aliás, Seabra Fagundes deixava transparecer: FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Atual. Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 52-54.

29 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 395.

30 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 146.

31 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 287. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo, RT, 1999. p. 55. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 155. Entre outros, DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo. São Paulo: Madras, 2004. p. 37. Segundo alguma doutrina, os princípios não seriam normas por não possuírem conseqüências normativas. Humberto Ávila desmistifica o mito demonstrando que há conseqüências normativas (atribuição de relevância ao fim buscado pelo princípio no caso concreto e da adoção de comportamentos necessários para o atingimento daquele fim). O comportamento devido pode ser indicado, mesmo em nível abstrato, por via da interpretação. (Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 43).

32 MATTE, Fabiano Tacachi. A “relativização” da coisa julgada civil sob o prisma dos direitos fundamentais. Trabalho de conclusão do Curso Bacharelado em Direito do Centro Universitário Feevale. Novo Hamburgo: Feevale, 2006. Professor orientador: Alexandre Salgado Marder.

33 ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. in SARLET, Ingo Wolfgang (org). O Direito público em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. pp. 99-127.

34 BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo in RDA, n. 239, jan/mar. 2005, pp. 1-31.

35 SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse público sobre o privado e o regime jurídico dos direitos fundamentais. in RT n. 845, mar. 2006, pp. 22-36.

36 Sem se imiscuir na discussão sobre o ato administrativo na teoria geral do direito, aceita a seguinte lição: “O ato administrativo constitui, assim, um dos modos de expressão das decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração Pública, que produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e obrigações, com observância da legalidade.” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 135). Não se descura dos elementos da unilateralidade e “vontade da Administração”, conforme visto em MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 145.

37 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Atual. Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 29-32. Visto isto, calha vislumbrar o ato administrativo sob o prisma de três planos. Em rápida passagem pelo tema, seguindo a lição de Vladimir da Rocha França, que o “ato administrativo existe quando pertence ao direito positivo” (FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 64), se o mesmo foi emitido por um agente público, não se perquirindo a legalidade da investidura. É a idoneidade para a produção de efeitos jurídicos. São pressupostos de existência do ato administrativo, “o objeto e a pertinência à função administrativa” (Ob. cit. p. 73).

Quanto a validade, “compreende sua compatibilidade com os cânones de juridicidade do ordenamento jurídico.” (Ob. cit. p. 69) “O elenco dos pressupostos de validade, por sua vez, é composto de: (i) pressuposto subjetivo (agente); (ii) pressupostos objetivos (motivo e requisito procedimental); (iii) pressuposto teleológico (finalidade); (iv); pressuposto lógico (causa); e (v) pressuposto formalístico.” (ob. cit. p. 73).Por sua vez, a eficácia, “consiste na produção de efeitos jurídicos típicos do ato administrativo.” (ob. cit. p. 73)

38 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 113.

39 Para Antônio José Brandão, todos os atos possuem um mínimo de vinculação e um mínimo de discricionariedade. “No ato que se diz vinculado há, pelo menos, livre escolha do momento oportuno de o praticar, no ato que se diz discricionário há, pelo menos, vinculação quanto ao fim.” (BRANDÃO, Antônio José. Moralidade administrativa. RDA, v. 25, jul-set, 1951. p. 466). Em que pese as judiciosas palavras, na atual conjuntura, a análise do ato discricionário sofre maior aprofundamento, pelas obvias razões constitucionais que impõem uma releitura nesta tarefa. Vide, acerca do espaço concedido ao agente para o emprego de um juízo de conveniência e oportunidade: FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 85-90.

40 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 114.

41 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 115.

“Para a prática de alguns atos, a competência da Administração é estritamente determinada na lei, quanto aos motivos e modo de agir. A lei lhe determina que, existentes determinadas circunstâncias, proceda dentro de certo prazo e certo modo. A competência diz-se então vinculada. A Administração Pública não é livre para resolver sobre a conveniência do ato, nem sobre o seu conteúdo. Só lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos, e, com base, neles, praticar o ato. Escusando-se a praticá-lo, no tempo e com o objetivo determinado, viola a lei.

Noutros casos, a lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciação do motivo ou do objeto do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo, essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo (oportunidade) e à sua utilidade (conveniência). No que respeita ao conteúdo, a discrição está em poder praticar o ato com objetivo variável, ao seu entender. Nestes casos, a competência é livre ou discricionária. A Propósito de tais atos, não é possível cogitar de nulidade relacionada com o motivo, com o objeto, ou com ambos, conforme a respeito de qualquer um desses requisitos, ou dos dois, possa deliberar livremente a Administração. No mais, entretanto, ou seja, quanto à manifestação da vontade (falta de competência para agir e defeito pessoal na vontade do agente), finalidade e forma, o ato discricionário incide nos mesmos casos de invalidez dos atos vinculados.” (FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Atual. Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 91-93).

42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 200. [grifos no original]

43 Apelação e Reexame Necessário Nº 70019448604, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 13/06/2007.

44 CAVALCANTI, Themístocles Brandão. O princípio da legalidade e o desvio do poder. RDA v. 85, jul-set. 1966. p. 2.

45 CAVALCANTI, Themístocles Brandão. O princípio da legalidade e o desvio do poder. RDA v. 85, jul-set. 1966. p. 2.

46 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo . São Paulo : Dialética, 2007. p. 482.

47 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 180.

48 Notas de atualização in FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 190.

49 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 18 es. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 43.

50 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 48.

51 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo; Délcio Balestero Aleixo; José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 90.

52 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 139.

53 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

54 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 689.

55Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 15.

56 STF, RE 131661 / ES - ESPÍRITO SANTO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 26/09/1995, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Publicação DJ 17-11-1995 PP-39209, EMENT VOL-01809-06 PP-01393. [grifou-se]

57 BRANDÃO, Antônio José. Moralidade administrativa. RDA, v. 25, jul-set, 1951. p. 465.

58 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 153. Há aqueles, como Themístocles Cavalcanti que possuem uma visão mais restritiva, a qual, data vênia,vem sendo superada hodiernamente:

“O mesmo, entretanto, não ocorre no sistema em que o judiciário é completamente separado da administração. O contrôle será apenas da legalidade, que compreende o exame do ato em face da lei, dos seus elementos, do sistema de proteção a que ela deve atender.

E, nesses casos, o exame dos motivos se restringe a conformidade do ato com os seus motivos e ao exame da existência real dêsses motivos, quando servem de fundamentação ao ato.

Digna de respeito porém é a área do poder discricionário específica da administração, na orientação de sua política administrativa.” (CAVALCANTI, Themístocles Brandão. O princípio da legalidade e o desvio do poder. RDA v. 85, jul-set. 1966. p. 6).

59 LIMA, Ruy Cerne. Princípios de direito administrativo. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 264.

60 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 56.

61 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7 ed. Atual. Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 87-89.

62 LIMA, Ruy Cerne. Princípios de direito administrativo. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 264.

63 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 153.

64 ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MONTENEGRO. SINDICATO DOS MUNICIPÁRIOS DE MONTENEGRO. GUARDA MUNICIPAL. ACORDO QUE DISPÕE SOBRE ESCALA DE SERVIÇO. REESTRUTURAÇÃO DO QUADRO FUNCIONAL. PRETENSÃO DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RETIFICAÇÃO DE ATO DE ADEQUAÇÃO DA CARGA HORÁRIA QUE NÃO SE EXIBE ILEGAL. POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO PRINCÍPIO DA FINALIDADE PÚBLICA. PODER DE A ADMINISTRAÇÃO REVER OS SEUS PRÓPRIOS ATOS. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. DECISÃO DELIBERATIVA QUE NÃO OSTENTA NULIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70011318086, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 09/06/2005) [grifou-se]

65 Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 102

66 ADMINISTRATIVO. ACAO ANULATORIA DE ATO ADMINISTRATIVO COMERCIO DE ORLA. PRINCIPIO DA FINALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. E DE SER REJEITADA A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SE A PROVA POSTULADA PELO MUNICIPIO NA CONTESTACAO E TOTALMENTE PRESCINDIVEL AO DESLINDE DA QUAESTIO. HIPOTESE EM QUE E POSSIVEL O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRELIMINAR REJEITADA. ANULACAO DO AUTO DE INFRACAO. TENDO O ATO ADMINISTRATIVO SIDO MOTIVADO PELA FALTA DE PLANTA E LICENCA PARA REALIZACAO DE OBRA, DESCABE A APLICACAO DE PENALIDADE DE DESOCUPACAO E DEMOLICAO EM ATENDIMENTO A LEGISLACAO AMBIENTAL. DESVIO DE FINALIDADE QUE TORNA NULO O ATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVANCIA, AINDA, DOS PRINCIPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APELACAO NAO PROVIDA. SENTENCA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSARIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70004773834, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 11/09/2002)

67 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo . São Paulo : Dialética, 2007. p. 481.

68 Havendo conceito de valor e não a simples interpretação, não haveria possível o controle judicial, como entende: CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo . São Paulo : Dialética, 2007. p. 483.

69 CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. p. 474. Segundo Gabriel Wedy: “Em suma, a ação popular sem dúvida alguma é mais um legado que foi deixado pelos romanos para o direito, e legado democrático e saudável que permite a participação dos cidadãos na fiscalização dos atos dos homens de Estado e que se constitui também em uma manifestação direta da democracia participativa.” (WEDY, Gabriel. Ação popular. in Páginas de direito. Editores José Maria Tesheiner; Mariângela Milhoranza. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070711acao_gabriel.php> Acesso em: 10 abr. 2008).

70 FERREIRA, Pinto. Da ação popular constitucional. RDP n. 20, abr-jun, 1972. p. 33.

71 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 18.

72 BIELSA, Rafael. A ação popular e o poder discricionário da administração. RDA v. 38, out-dez, 1954. p. 47.

73 BIELSA, Rafael. A ação popular e o poder discricionário da administração. RDA v. 38, out-dez, 1954. p. 47. No alvitre de Galeno Lacerda, com fulcro em CAMMEO, no direito romano: “Referimo-nos às ações populares, concedidas cuivis de populo, como proteção não do interêsse particular, mas do próprio interêsse da comunidade, em variadíssimos casos. ‘Algumas visavam a conservar a integridade ou o livre uso de coisas públicas, ou de coisas ao abrigo da proteção dos interditos (actio de albo corrputo, actio de sepulchro violato, etc.); outras, a afastar perigos à integridade comum (actio de positis et suspensis, actio de bestiis); outras, ainda, a conservar a integridade das classes de homens livres e de escravos (assertio in libertatem, interdito de homine libero exhibendo, actio suspecti tutoris), ou a garantir a observância de preceitos acerca do ordenamento dos encargos públicos e da assistência pública (ações concedidas pelas leis coloniais e municipais); outras, por fim, a suprir a inércia dos funcionários públicos em reivindicar um direito privado da comunidade (ação para o legado ad pias causas)’.” (LACERDA, Galeno. Remédios processuais da administração e contra a administração. Revista de Direito Processual Civil, v. 2, jul-dez. 1960. p. 24).

74 Assim: SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 20.

75 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 85.

76 FERREIRA, Pinto. Da ação popular constitucional. RDP n. 20, abr-jun, 1972. p. 33.

77 FAGUNDES, M. Seabra. Da ação popular. RDA v. 06, out, 1946. p. 2.

78 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 29.

79 “Isso justifica o fato de haverem tais ações florescido nos tempos de liberdade e, após as trevas do despotismo, ressurgido nos Estados liberais.” (CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA n. 25, jul-set, 1951. p. 477).

80 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 30.

81 CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. pp. 479-483. Recomenda-se a obra de José Afonso da Silva, para o maior aprofundamento do tema em sede de direito comparado (Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 41-62).

82 FERREIRA, Pinto. Da ação popular constitucional. RDP n. 20, abr-jun, 1972. p. 36. “Há, entretanto, sem texto expresso de lei, preciosa reminiscência doutrinária da sua admissibilidade para a defesa dos lugares públicos, das coisas do domínio e uso comum do povo.” (FAGUNDES, M. Seabra. Da ação popular. RDA v. 06, out, 1946. p. 5). No mesmo sentido: SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 33.

83 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 33.

84 FERREIRA, Pinto. Da ação popular constitucional. RDP n. 20, abr-jun, 1972. p. 37.

85 CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. p. 469.

86 MARQUES, José Frederico. As ações populares no direito brasileiro. Revista Forense v. 178, ano 55, jul-ago. 1958. p. 50.

87 Estas primeiras linhas se inspiram, nitidamente, em Hely Lopes Meirelles, para quem a “Ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. pp. 121-122).

88 MARQUES, José Frederico. As ações populares no direito brasileiro. Revista Forense v. 178, ano 55, jul-ago. 1958. p. 47.

89 E, tendo em vista que a “ação” processual é abstrata, não caberia a tarefa de nomeá-la em face do interesse tutelado ou buscado. Melhor, sugerir-se-ia, utilizar a nomenclatura de “demanda popular”. Contudo, por não ser expediente corriqueiro, no presente trabalho se faz o uso da terminologia já consagrada.

90 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 132.

91 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 197.

92 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 93.

93 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 100. Em Seabra Fagundes colhe-se o seguinte conceito: “Ação popular é aquela por meio da qual o indivíduo provoca o pronunciamento do órgão judicante (em nosso regime político o Poder Judiciário) sôbre atos ou bastenções da Administração Pública, que, não ferindo direito seu, afetem, de qualquer modo, o direito objetivo no que concernente aos serviços públicos, ao domínio do Estado, às servidões administrativas e às obrigações públicas.” (FAGUNDES, M. Seabra. Da ação popular. RDA v. 06, out, 1946. p. 1). É notável o elastério proporcionado pela Constituição de 1988, que alargou o espectro da ação popular.

94 FAGUNDES, M. Seabra. Da ação popular. RDA v. 06, out, 1946. p. 17.

95 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

96 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 727.

97 “A nossa ação popular é, portanto, civil e corretiva, e deve dar-se-lhe o caráter preventivo, ao menos nos casos em que a lesão possa se irreparável, se consumada.” (SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 99).

98 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 130. No mesmo sentido: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 407.

99 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 97.

100 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 130.

101 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 731.

102 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 135.

103 Citando o REsp 536762/RS, Min. ELiana Calmon, RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 205.

104 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 124.

105 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 155.

106 LAP, art. 1º, “§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.”

107 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 728.

108 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 91.

109 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. REQUISITOS DA AÇÃO. ILEGALIDADE E LESIVIDADE. AUSÊNCIA. A ilegalidade e a lesividade são requisitos processuais da ação popular que não foram demonstradas pelo autor popular, impondo-se a manutenção da decisão que julgou a ação, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70022681019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 14/01/2008)

110 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 125.

111 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. pp. 88-89.

112 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 89. “Em razão de sua importância no ordenamento jurídico positivo, e mesmo para efeito da ação popular, a ofensa ao princípio da moralidade administrativa configura, por si própria, lesão, indiferente e irrelevante a qualquer repercussão patrimonial negativa no erário, motivo pelo qual assume vital significado no exercício da intolerância sócio-institucional da improbidade administrativa, porque visa escoimar e censurar o desvio e o desprezo ao elemento ético que deve presidir a conduta do agente público violador de sua compreensão.” (MARTIN JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 42). Já para RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 208, “a moralidade admnistrativa está protegida de forma autônoma, prescindindo da ofensa ao patrimônio público”.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO POPULAR - LESÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA. A Constituição Federal de 1988, ampliando o campo de abrangência da ação popular, inseriu em seu texto a possibilidade do seu manejo, quando comprovado ato lesivo à moralidade administrativa que, como a legalidade e a finalidade, constituem pressupostos de validade dos atos administrativos, sem os quais é ilegítima a atividade pública. Afronta o princípio da moralidade, a aprovação de projeto artístico-cultural apresentado por entidade cujo presidente é também o presidente da Comissão Técnica da Análise de Projetos - CTAP. (TJMG – Ap. Cív. n.º 1.0000.00.351862-8/000 – Rel. Des. Wander Marotta – Publ. em 20/02/2004)

113 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Problemas da ação popular. RDA v. 85, jul-set. 1966. p. 397. Súmula 365 do STF: “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.”

114 CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. p. 492 MARQUES, José Frederico. As ações populares no direito brasileiro. Revista Forense v. 178, ano 55, jul-ago. 1958. p. 51. CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. p. 474. Observa, com argúcia, Barbosa Moreira, que existem relação que podem ser decompostas em relações “simples” e outras em plurissubjetivas, as quais reclamando a tutela jurisdicional, haverá legitimação ordinária, e, excepcionalmente, extraordinária. Por sua vez, há outras situações em que não a tutela jurisdicional não repousa sobre uma relação-base, sendo impensável a “decomposição do interesse comum a tais pessoas num feixe de interesses individuais que se justapusessem como entidades análogas mas distintas” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”. Revista de Processo, v. 28, 1982. p. 9). Nesta linha, demonstrando que a ação popular presta como “efetivo instrumento de tutela de interesses difusos”, embora o legislador de 65 não tivesse a intenção (MORAES, Voltaire de Lima. Ação civil pública: alcance e limites da atividade jurisdicional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 63).

115 WEDY, Gabriel. Ação popular. in Páginas de direito. Editores José Maria Tesheiner; Mariângela Milhoranza. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070711acao_gabriel.php> Acesso em: 10 abr. 2008.

116 FAGUNDES, M. Seabra. Da ação popular. RDA v. 06, out, 1946. p. 10.

117 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 185. Ou seja, há legitimação ordinária. No mesmo sentido: MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado e anotado. 2 ed. Barueri: Manole, 2008. p. 42.

118 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 731.

119 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 200.

120 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 174. CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. p. 493. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 407.

121 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 100.

122 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Problemas da ação popular. RDA v. 85, jul-set. 1966. p. 399.

123 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 87.

124 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 202.

125 Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

126 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Problemas da ação popular. RDA v. 85, jul-set. 1966. p. 397. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 732.

128 CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. p. 490.

129 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Problemas da ação popular. RDA v. 85, jul-set. 1966. p. 399. Admitindo as duas formas: MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 137.

130 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Problemas da ação popular. RDA v. 85, jul-set. 1966. p. 400.

131 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11 ed. São Paulo: Método, 2007. p. 773.

132 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 192-193. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 733.

133 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Problemas da ação popular. RDA v. 85, jul-set. 1966. pp. 400-401. Já Hely Lopes Meirelles, abona a tese parcialmente, pois afirma que, quanto a manifestação final, “deverá opinar no sentido em que a prova indicar, pela procedência ou improcedência da ação, por se tratar de conduta característica da Instituição.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 138). Já para José Afonso da Silva “A função do MP aí há de ser desinteressada.”, mesmo quando haja referência a “ativação de prova” (SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 195).

134 Já Hely Lopes Meirelles, abona a tese parcialmente, pois afirma que, quanto a manifestação final, “deverá opinar no sentido em que a prova indicar, pela procedência ou improcedência da ação, por se tratar de conduta característica da Instituição.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 138). Já para José Afonso da Silva “A função do MP aí há de ser desinteressada.”, mesmo quando haja referência a “ativação de prova” (SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 195). Com base em julgado do TRF da 1ª Região, 01000572555, entendendo que o Parquet pode se manifestar em sentido contrário ao pedido, mesmo assumindo o pólo ativo: RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 201.

135 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 732.

136 Ressalte-se a importante lição de José Afonso da Silva, sobre o objeto imediato (a tutela jurisdicional pretendida: desconstitutiva e condenatória) e o objeto mediato, a manutenção/restabelecimento da moralidade administrativa. Não obstante, na lição do citado autor, este avança para diferenciar as diversas causa de pedir remota o direito invocado pelo autor popular (frise-se que pode ser apenas um interesse jurídico) e a causa de pedir próxima, isto é, as circunstância de fato, “que, subsumidas sob os fundamentos de direito, criam condições lógicas para a obtenção de uma decisão favorável ao autor.” (SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 104-146).

137 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. Atual. Arnoldo Wald; Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: RT, 2003. p. 134.

138 Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.

§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver.

§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

139 STJ, 1ª Seção, CC 433-DF, citada por RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 212.

140 Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

141 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 168. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 407.

142 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 736. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 243.

143 Apelação Cível Nº 70019284405, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 16/05/2007.

144 DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. A ação popular visa à desconstituição ou reparação de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural do país. In casu, a parte autora pretende o cumprimento de obrigação de fazer pelos réus. Logo, a medida judicial eleita, que tem natureza desconstitutiva-condenatória, é inapropriada para o fim pretendido. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70011824539, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 27/07/2005)

145 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 215.

146 LAP “Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”

147 CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. p. 495. Segundo José Maria Tesheiner: “A legitimidade de qualquer cidadão, para propor a ação, decorre da lei e não de direito subjetivo seu: o direito subjetivo violado é, via de regra, da pessoa jurídica de direito público. Por isso, os efeitos erga omnes da sentença de procedência não violam direito de outro cidadão por igual legitimado.” (TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: RT, 2001. p. 129).

148 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”. Revista de Processo, v. 28, 1982. p. 16.

149 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 102.

150 LAP, “Art. 22. Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação.”

151 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação popular. in DIDIER JR, Fredie. Ações constitucionais. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. p. 222.

152 LAP, “Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

153 § 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. § 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.”

154 LAP, “§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.”

155 MENDES, Gilmar Ferreira. Lei de responsabilidade fiscal, correlação entre metas e riscos fiscais e o impacto dos déficits públicos para as gerações futuras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 14, jun-ago. 2002. p. 2. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-GILMAR-FERREIRA-MENDES.pdf> Acesso em 10 abr. 2008.

155MORAES, Voltaire de Lima. Ação civil pública: alcance e limites da atividade jurisdicional. Porto Alegre, 2007. p. 114.

157 MORAES, Voltaire de Lima. Ação civil pública: alcance e limites da atividade jurisdicional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 122. Rogério Gesta Leal chama de “políticas públicas constitucionais vinculantes”, que independem da vontade ou discricionariedade estatal (LEAL, Rogério Gesta. O controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil: possibilidade materiais. in SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdição e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Ajuris, 2006. p. 167. v. I. t. I).

158 As quais devem ser sopesadas no caso concreto, mas que não impedem a intervenção jurisdicional: FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: RT, 2005. passim.

158 MORAES, Voltaire de Lima. Ação civil pública: alcance e limites da atividade jurisdicional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 132.

159 MORAES, Voltaire de Lima. Ação civil pública: alcance e limites da atividade jurisdicional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 133.

160 ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2 ed. Atual. Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 78.

161 André Ramos Tavares explica: “As finanças públicas compreendem a arrecadação dos tributos e outras verbas, constituindo os recursos públicos, e sua correspondente destinação e aplicação, com o necessário planejamento.” (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1164).

162 Art. 163. Lei complementar disporá sobre: I - finanças públicas; II - dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público; III - concessão de garantias pelas entidades públicas; IV - emissão e resgate de títulos da dívida pública; V - fiscalização financeira da administração pública direta e indireta; V - fiscalização das instituições financeiras; VI - operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII - compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional.

163 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. pp. 710-711.

164 MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. “Apresentação”.

165 NÓBREGA, Marcos. Influências internas e externas da lei de responsabilidade fiscal. in FIGUEIREDO, Carlos Maurício; NÓBREGA, Marcos. Responsabilidade fiscal: aspectos polêmicos. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 21 et seq.

166 Raymundo Faoro, em sua premiada obra, tece expressas críticas ao regime fiscal implementado no Brasil colônia, por ocasionar dependência externa e a distorção social. Conclui: “Sobre o fiscalismo e a exploração fecha-se o círculo: o produto enche os bolsos da camada aristocrática e mercantil que suga o Estado, monopoliza o luxo e ostenta a arrogância de cabedais sem raízes. Tudo circula sobre si mesmo, incapaz o sistema de alimentar empreendimentos produtivos, de fixação na indústria ou na agricultura metropolitanas.” (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3 ed. São Paulo: Globo, 2001. p. 275).

167 apud NÓBREGA, Marcos. Influências internas e externas da lei de responsabilidade fiscal. in FIGUEIREDO, Carlos Maurício; NÓBREGA, Marcos. Responsabilidade fiscal: aspectos polêmicos. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 57.

168 NÓBREGA, Marcos. Influências internas e externas da lei de responsabilidade fiscal. in FIGUEIREDO, Carlos Maurício; NÓBREGA, Marcos. Responsabilidade fiscal: aspectos polêmicos. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 57.

169 Entende-se por gestão pública, aqui também tomada como equivalente à função pública, toda atividade temporária ou permanente, remunerada ou honorária, realizada por uma pessoa em nome do Estado ou a serviço do estado ou de suas entidades, em níveis hierárquicos que comportem espaços às decisões discricionárias e poder de mando. O marco da responsabilidade é a gestão, ou seja, a ação e o efeito de administrar os negócios e interesses públicos, no marco de competências discricionárias concretas, ainda que os conteúdo das ações estatais, ou sua peculiaridades, remetam a distintos Poderes de Estado.” (OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. São Paulo: RT, 2007. p. 203).

170 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. São Paulo: RT, 2007. p. 43.

171 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. São Paulo: RT, 2007. p. 44.

172 KRAUSE, Elton A. A formação da política municipal e as condições de elegibilidade. São Paulo: Memória Jurídica, 2002. p. 30.

173 KRAUSE, Elton A. A formação da política municipal e as condições de elegibilidade. São Paulo: Memória Jurídica, 2002. p. 29-30.

174 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. pp. 619-620.

175 SERPA, José Hermílio Ribeiro. Direito constitucional interdisciplinar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. p. 185.

176 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11 ed. São Paulo: Método, 2007. p. 298. É o que parece ser o alvitre de MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 14 ed. Atual. Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 47.

177 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 971.

178 Art. 2o Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:

I - ente da Federação: a União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município;

179 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 974.

180 KRAUSE, Elton A. A formação da política municipal e as condições de elegibilidade. São Paulo: Memória Jurídica, 2002. p. 47.

181 O PPA é o instrumento de planejamento estratégico do Governo para um período de quatro anos, visando o planejamento de resultados pretendidos. Assim, determina o art. 165, § 1º da Carta Política de 1988, que a Lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.

182 A LDO tem como a principal finalidade orientar a elaboração dos orçamentos fiscal e da seguridade social e de investimento do Poder Público, incluindo os poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e as empresas públicas e autarquias. Busca sintonizar a Lei Orçamentária Anual - LOA com as diretrizes, objetivos e metas da administração pública, estabelecidas no Plano Plurianual. De acordo com o parágrafo 2º do art. 165 da Constituição Federal, a LDO: a) compreenderá as metas e prioridades da administração pública, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente; b) orientará a elaboração da LOA; c) disporá sobre as alterações na legislação tributária; e d) estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

Deverás ser elaborada no primeiro semestre (art. 35, II, ADCT).

183A LOA visa concretizar os objetivos e metas propostas no PPA, segundo as diretrizes estabelecidas pela LDO, compreendendo o orçamento fiscal, o de investimentos das empresas estatais e o da seguridade social (art. 165, § 5º, CF).

184 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 14 ed. Atual. Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 266.

185 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 12 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 171.

186 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 12 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 172. Na preclara lição: “Nos Estados democráticos, o orçamentos è [sic] considerado o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo, por certo período e me pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei.” (BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16 ed. Ver e atual. Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 411).

187 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16 ed. Rev. e atual. Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 411 et seq.

188 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16 ed. Rev. e atual. Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 442.

189 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 12 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 177.

190 Art. 167. São vedados: I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta; IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes; VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa; VII - a concessão ou utilização de créditos ilimitados; VIII - a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5º; IX - a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa. X - a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. § 2º - Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subseqüente. § 3º - A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62. § 4.º É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta.

191 CF, Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

192 Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. § 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. § 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. § 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Nas palavras do Ministro Carlos Velloso “O controle interno é, no fundo, é fácil perceber, a preparação para o controle externo. Não fica ele, vale repetir, no mero aspecto formal da gestão orçamentária, financeira e patrimonial. Realiza ele a comprovação da legalidade e avalia os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, além de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União. Quer dizer ele vai ao mérito da gestão orçamentária, financeira e patrimonial. Por isso mesmo, ele é exercido pelo próprio Poder (C.F., artigos 70 e 74).” (ADI-MC 1125 / DF - DISTRITO FEDERAL, MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 01/02/1995, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO).

193 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. pp. 733-734.

194 Observe-se, sem aqui adentrar na discussão, que no quesito planejamento, que busca desenvolvimento, “O planejamento não pode ser reduzido ao orçamento. E por um motivo muito simples: porque perde sua principal característica, a de fixar diretrizes para a atuação do Estado. Diretrizes estas que servem também de orientação para os investimentos do setor privado. O plano plurianual é uma simples previsão de gastos, que pode ocorrer ou não, sem qualquer órgão de controle da sua execuçãoe garantia nenhum de efetividade [grifou-se]. A redução do plano ao orçamento é apenas uma forma de coordenar mais racionalmente os gastos públicos, não um verdadeiro planejamento, voltado ao desenvolvimento, ou seja, à transformação das estruturas socioeconômicas.” (BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 81). Contudo, embora o autor entenda que a obtenção do equilíbrio fiscal traga resultados sociais negativos, o que, em certa medida poderá ocorrer, entende-se que, a falta de racionalidade na gestão orçamentária, impossibilita pensar a administração pública em longo prazo, o que traz data vênia, maiores déficits sociais.

195 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 12 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 181.

196 MENDES, Gilmar Ferreira. Lei de responsabilidade fiscal, correlação entre metas e riscos fiscais e o impacto dos déficits públicos para as gerações futuras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 14, jun-ago. 2002. p. 4. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-GILMAR-FERREIRA-MENDES.pdf> Acesso em 10 abr. 2008.

197 “Por outro lado, a motivação da LRF transcende ao universo jurídico. Os resultados obtidos pela pesquisa, embora satisfatórios sob o ponto de vista do fulcro da Lei, denotam – infelizmente – uma falha estrutural da sociedade brasileira: a necessidade quase orgânica do processo legislativo. Em outras palavras, os princípios da moralidade administrativa e da gestão responsável e eficiente dos recursos públicos deveriam estar difundidos no inconsciente de todos os administradores, não necessitando de previsão legal. Contudo, o alto índice de corrupção e a desconfiança generalizados exigem justamente o contrário.

Enfim, embora a Lei de Responsabilidade Fiscal não se apresente como instrumento suficiente para o equilíbrio financeiro do país, acredita-se que ela seja parte fundamental dentro do conjunto de outras iniciativas necessárias. Cabe à sociedade traçar as novas diretrizes, não apenas econômicas, que definam as regras fundamentais no trato equilibrado dos recursos públicos.” (LONDERO, Daiane; MARCHIORI NETO, Daniel Lena et al. A lei de responsabilidade fiscal nos municípios do Rio Grande do Sul: um estudo jurídico-econômico. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1015, 12 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8235>. Acesso em: 17 abr. 2008.).

198 “Em se tratando de controle social da administração pública, é no Texto Constitucional que se encontram seus fundamentos. São vários os dispositivos espraiados na Constituição Federal que fomentam a iniciativa popular. Logo no caput do art. 1º, o exercício da cidadania é apontado como uma das bases do Estado Democrático de Direito que constitui a República Federativa do Brasil. O parágrafo único desse artigo expressa que todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos.

Além disso, consta que a soberania popular será exercida mediante iniciativa popular (art. 14, III). No âmbito municipal, é possível a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado (art. 29, XIII). O princípio da publicidade é fixado como elemento da administração pública brasileira. Ficaram também consagrados os direitos de petição contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, XXXIV), o direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (art. 5º, XXXIV, a). Determina o § 3º do art. 31 que as contas dos Municípios ficarão 60 (sessenta) dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade. É facultado a qualquer cidadão o direito de denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas (art. 74, § 2º), bem como propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público (art. 5º, inciso LXXIII).” (FURTADO, José de Ribamar Caldas. A transparência na gestão fiscal . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 555, 13 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6171>. Acesso em: 17 abr. 2008).

199 MARQUES, José Frederico. As ações populares no direito brasileiro. Revista Forense v. 178, ano 55, jul-ago. 1958. p. 48.

200 FAGUNDES, M. Seabra. Da ação popular. RDA v. 06, out, 1946. p. 19.

201 CARNEIRO, Nélson. Das ações populares civis no direito brasileiro. RDA v. 25, jul-set, 1951. p. 495.

202 MARTIN JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 168.

203 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16 ed. Rev. e atual. Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 73.

204 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16 ed. Rev. e atual. Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 74.

205Metas, segundo o parágrafo único, art. 25, Lei 4.320/64: “os resultados que se pretende com a realização de cada programa”.

206 “As despesas de capital se classificam em investimentos, inversões financeiras e transferência de capital. Investimentos são dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis a elas destinadas (art. 12, ª 4º). Classificam-se como inversões financeiras as dotações destinadas à aquisição de imóveis ou de bens de capital de empresas ou entidades de qualquer espécie (art. 12, § 5º). São transferência de capital as dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços, constituindo essas transferências auxílio ou contribuições, segundo derivem diretamente da Lei de Orçamento ou de lei especial anterior, bem como as dotações para amortização da dívida pública.” (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 12 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 195).

207 “[...] um Anexo de Riscos Fiscais, onde deverão constar a avaliação dos passivos contingentes e outros riscos, capazes de comprometer as contas públicas do ente federado, e bem como as medidas a serem efetivadas no caso de ocorrência daqueles riscos.” (SILVA, Edson Jacinto da. O município na lei de responsabilidade fiscal. Leme: LED, 2001. p. 39).

Sobre o Anexo de Metas Fiscais, que viabilizará o controle das despesas, este conterá:

a) A previsão trienal da receita, da despesa, e, do confronto destas, a estimativa dos resultados nominal e primário, avaliação do cumprimento das metas do ano anterior, informações acerca dos principais elementos de natureza financeira, patrimonial, de política de gastos e de receita e a previsão trienal do estoque da dívida pública; neste caso, serão considerados os passivos financeiro e permanente;

b) Evolução do patrimônio líquido, este termo foi extraído da Contabilidade Comercial, porque na Pública utiliza-se Ativo Real Líquido (resultado patrimonial positivo) ou Passivo Real Descoberto (resultado patrimonial negativo); na concepção da LC 101/00, patrimônio público é recurso para reduzir o estoque da dívida:

c) Avaliação financeira e atuarial dos fundos de previdência dos servidores públicos;

d) Estimativa de compensação da renúncia de receitas (anistias, remissões, isenções, subsídios) e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado:

h) Origem e Aplicação dos Recursos Obtidos com Alienação de Ativos:

208 Lei 4320/64. art. 80 “Compete aos serviços de contabilidade ou órgãos equivalentes a exata observância dos limites das cotas trimestrais atribuídas a cada unidade orçamentária, dentro do sistema que for instituído para esse fim.”

209 Atente-se que o § 3º, art. 9º, LRF foi suspenso na ADInMC 2.238-5/DF, que permitia que o Executivo promovesse a limitação dos valores financeiro, diante da inércia do demais Poderes. Poder-se-ia argumentar que o mesmo argumento, invasão de competência própria – princípio da separação dos Poderes – inviabilizaria a atuação do Judiciário. Contudo, obtempera-se eventual alegação, pois busca, mediante a tutela jurisdicional, a readequação ao preceito legal, tendo em vista que, nestes termos, a atividade administrativa praticada por qualquer dos Poderes é vinculada.

210 “As reservas de contingência têm por escopo atender perdas que, conquanto sejam previsíveis, são episódicas, contingentes ou eventuais. Por justo motivo é que deve ser prevista em lei sua constituição, com vistas a enfrentar perdas decorrentes de situações emergenciais.” (NASCIMENTO, Carlos Valder do in MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49).

211 NASCIMENTO, Carlos Valder do in MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49.

212in MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49.

213 LRF. art 16 § 2° “A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.”

214 LRF, art. 16, § 1°, I “adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;”

215 LRF, art. 16, § 1°, II “compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.”

216 Os requisitos para a desapropriação consistem nos seus fundamentos (necessidade, utilidade pública ou interesse social) e na indenização justa e prévia.

217Art. 17.Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

218 SILVA, Edson Jacinto da. O município na lei de responsabilidade fiscal. Leme: LED, 2001. p. 47.

219 Porque vinculam a Administração por vários exercícios financeiros, brotando de um comando legal, são também chamadas de despesas obrigatórias (NASCIMENTO, Carlos Valder do in MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49. p. 130).

220 LRF, Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

§ 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".

§ 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime de competência.

221 A receita corrente líquida é um parâmetro, que decorre da soma do total das receitas correntes, ou seja, receitas que efetivamente entraram nos cofres públicos incluindo as transferências provindas da União e do Estado, que via de regra é classificada como Receita Orçamentária, reduzidos aqueles valores que ocorrem em duplicidade e valores de transferência que se originem na compensação financeira entre o Regime Geral da Previdência Social, administrado pelo INSS, e os dos servidores do Município ou aquelas que não foram efetivamente pagas, como o cancelamento de restos a pagar.

222 Disponível em: < http://www.alemtemporeal.com.br/interno.php?pag=politica&cod=1531>

223 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. in MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49. p. 165.

224 O art. 23, § 1º teve expressões suspendas e o § 2º foi suspendo na ADInMC 2.238-5/DF, por ser unilateral e promover a violação ao preceito constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

No Informativo 297 da Suprema Corte está publicado:

“Por aparente ofensa à garantia da irredutibilidade de vencimentos dos servidores públicos (CF, art. 37, XV), o Tribunal deferiu a suspensão cautelar de eficácia da expressão contida no § 1º do art. 23 da mencionada LC 101, que permite a redução dos valores atribuídos a cargos e funções para alcançar o cumprimento do limite estabelecido com a despesa com pessoal. Pelo mesmo fundamento, o Tribunal também deferiu a medida liminar para suspender integralmente o § 2º do mesmo art. 23, que faculta a redução temporária da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária. ADInMC 2.238-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 9.5.2002.(ADI-2238).”

225 APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SANTA VITÓRIA DO PALMAR. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. Ainda que possível a exoneração do servidor em estágio probatório, para adequação das despesas aos limites da lRF, ela deve ser precedida da redução em vinte por cento das despesas com cargos de confiança e funções gratificadas. Do mesmo modo, as dispensas devem observar, por analogia, os critérios previstos na Lei nº 9801/99, especialmente o da impessoalidade e de antigüidade no serviço público. Ausência de qualquer prova nesse sentido. Insuficiência de desempenho, ademais, alegada junto a esta Corte pela Municipalidade, que só poderia resultar na exoneração do servidor após o devido processo legal. Precedentes da Corte e do STJ. Direito à reintegração ao cargo e pagamento dos vencimentos durante o período de afastamento. Comprovação do pagamento das demais verbas pretendidas. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70017728239, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 12/07/2007).

226 APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. BAGÉ. VALE-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA, NÃO SUJEITO, PORTANTO, AOS LIMITES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. RECURSO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70021853833, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 08/01/2008).

227 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. in MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49. pp. 185-186

228 LRF. art. 26, “A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no Orçamento ou em seus créditos adicionais.”

229 Lei 4.320/64: “Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas.

Parágrafo único. Os empenhos que sorvem a conta de créditos com vigência plurienal, que não tenham sido liquidados, só serão computados como Restos a Pagar no último ano de vigência do crédito.”

230 Há quem entenda da necessidade de dolo, para a configuração da improbidade administrativa:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. RESTOS A PAGAR. ART. 42 DA LRF. ANO DE 2000. PROCESSUAL CIVIL. PREFACIAIS DE ILEGITIMIDADE E CARÊNCIA DA AÇÃO. CARÊNCIA DA AÇÃO. Rejeição da preliminar suscitada pelo ex-Prefeito, porquanto, se o ressarcimento do dano causado ao erário público encontra-se elencado dentre as sanções previstas na LIA, embora também o esteja na previsão legal da ação popular, cabível o ajuizamento da ação civil pública para o deslinde da questão nos termos em que proposta. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Prefacial deduzida pelo segundo réu desacolhida. Se o Chefe do Poder Legislativo estava na condição de ordenador de despesas do Município, embora por poucos dias, no período do endividamento da Prefeitura, constitui parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda. REJEIÇÃO DAS PREFACIAIS. MÉRITO. A conduta inserida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não dispensa descrição de dolo na inicial. A mera existência de restos a pagar não cobertos pelas disponibilidades existentes em 31.12.2000 configura infração a dispositivo legal, mas não retrata qualquer especial vontade de violação da lei. Dano ao erário. Art. 10 da Lei nº 8.429/92. Inicial não instruída com documentação que retrate a contratação de despesas sem disponibilidade de caixa. Distinção entre contração de despesas e empenho. Descumprimento do disposto no art. 17, § 6º da LIA. PRELIMINARES ARGÜIDAS PELOS RÉUS DESACOLHIDAS. AÇÃO REJEITADA. (Ação Civil Pública Nº 70008752396, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 29/06/2004)

231 Nos termos do art. 34, Lei 4.320/64, “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil.”

232in MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 49. p. 321.

233 Art. 59 - O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos.

§ 1º Ressalvado o disposto no Art. 67 da Constituição Federal, é vedado aos Municípios empenhar, no último mês do mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente.

§ 2º Fica, também, vedado aos Municípios, no mesmo período, assumir, por qualquer forma, compromissos financeiros para execução depois do término do mandato do Prefeito.

§ 3º As disposições dos parágrafos anteriores não se aplicam nos casos comprovados de calamidade pública.

§ 4º Reputam-se nulos e de nenhum efeito os empenhos e atos praticados em desacordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo da responsabilidade do Prefeito nos termos do Art. 1º, inciso V, do Decreto-lei n.º 201, de 27 de fevereiro de 1967.

234 AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DE PREFEITO MUNICIPAL. RESTOS A PAGAR. ANO DE 2000. ALEGAÇÃO DE INFRAÇÃO AO ART. 42 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. INOCORRÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA AÇÃO. Sendo editada a Lei Complementar nº 101/00 quando o administrador público está a executar orçamento previamente aprovado, não podendo, por conseqüência, suspender os serviços prestados aos munícipes, eventual infração ao art. 42 da Lei Complementar nº 101/00 deve ser desconsiderado para efeito de configuração de ato de improbidade administrativa. Segundo precedentes desta Câmara, a simples infração a tal dispositivo legal não caracteriza ato de improbidade administrativa. Precedentes do TJRGS. Rejeição da ação. (Ação Civil Pública Nº 70007000557, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 28/04/2005)