Ação Declaratória ou Constitutiva Negativa de Inconstitucionalidade?

Luciano Fernandes

Sumário: Noções Introdutórias; 1. Requisitos para a Modulação dos Efeitos; 2. Razões de Segurança Jurídica; 3. Razões de Excepcional Interesse Social; 4. Eficácia da Sentença da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade; 5. Interpretação Constitucional Sistemática da Matéria; 6. Princípio da Proporcionalidade; 7. Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS.

No Brasil, como repetidamente refere-se, o sistema de controle de constitucionalidade é misto. Possuímos o controle concentrado e o difuso. O estudo sobre tal matéria apresenta-se mais do que nunca atualizado, afinal como se sabe, o poder legislativo não desenvolve, a contento, o controle administrativo de constitucionalidade.1

Para o estudo vamos nos ater ao controle concentrado de constitucionalidade, que é regido pela Lei 9.868/1999. Por meio da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade os legitimados do artigo 2º da lei buscam a “declaração”2 de que determinada lei nunca deveria ter produzido efeitos.

Inovou a referida lei, quando no artigo 27 da lex3 viabilizou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade quando houver razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. A extensão de tais conceitos é um dos temas deste trabalho.

Sempre que houver a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, aparentemente, estar-se-á tratando com razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. A lei ontologicamente possui a legitimidade constitucional presumida, afinal, deriva do processo legislativo minuciosamente descrito na Constituição da República. Se a lei for declarada inconstitucional estará quebrada a segurança jurídica.

A discussão ganha relevo se indagarmos quais os critérios para delimitar o termo a quo da aplicação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Seria apenas a existência de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, ou teríamos que necessariamente fazer um contraponto com as garantias fundamentais eventualmente envolvidas na decisão.

A modulação dos efeitos, aliás como deveria ser qualquer ato do poder público, deve estar em consonância com o sistema jurídico, sob pena de trocar-se uma por outro inconstitucionalidade.

Se é exigência que a modulação dos efeitos precisa obedecer ao sistema jurídico constitucional, parece que o efeito ex tunc não mais seja a regra inequivocamente assumida. Quando a declaração de inconstitucionalidade retroage no tempo e desfaz atos jurídicos teoricamente perfeitos, necessariamente fere a segurança jurídica. 4

É insofismável que o artigo 27 da lei 9.868/99 traz uma nova perspectiva sobre a natureza jurídica da sentença da Ação “Declaratória” de Constitucionalidade. Claro que em diversos casos o Supremo Tribunal Federal já havia modulado efeitos no controle difuso, mas em virtude do sistema, não de previsão legal expressa.

Mas enfim, a sentença da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade possui efeitos ex tunc ou ex nunc, em regra. E neste último caso, quais os limites para a delimitação de efeitos? Não seria a hora de rever tal conceito? A isto se presta este trabalho.

1. REQUISITOS PARA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS:

Tanto a jurisprudência como a doutrina tem se pronunciado no sentido de que a modulação dos efeitos na declaração de inconstitucionalidade deveriam ocorrer apenas em casos excepcionais, conforme enuncia a lei.5

Há flagrante desconfiança no que se refere com a aplicação da modulação dos efeitos, já que o Supremo Tribunal Federal, como não poderia deixar de ser, é de certa forma um órgão político. A lei 9.868/99 trouxe, paradoxalmente, conceitos balizadores e abertos, alcançando grande margem de atuação para o órgão julgador.

Cabe uma análise científica sobre o que representariam tais conceitos no sistema jurídico. Em outras palavras, qual o tamanho do poder do Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos e sob qual motivo.

2. RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA:

A segurança jurídica é garantia fundamental do cidadão que está insculpido no caput no artigo 5º da Constituição da República.

O Estado Constitucional é regido pela legalidade e sendo assim, pela confiança dos cidadãos na regularidade do processo legislativo. Possui a segurança jurídica dupla dimensão: Objetiva no que trata com a proteção do ato jurídico perfeito, coisa julgada e irretroatividade dos atos estatais; subjetiva tratando-se da confiança que o sistema jurídico irradia nos cidadãos.6

o modular os efeitos, necessário será a avaliação de que a lei enquanto vigente desenvolveu uma série de efeitos, que não podem ser simplesmente ignorados. Mas a realidade é que isto ocorrerá com absolutamente todos as normas, vigentes e eficazes que venham a receber a “declaração” de inconstitucionalidade.

Todas as normas editadas pelo Poder Legislativo recebem legitimidade presumida, na medida em que respeito o processo legislativo democrático.7 É, portanto, mais uma regra do que uma exceção a ponderação da garantia da segurança jurídica com os efeitos da declaração da inconstitucionalidade.

3. RAZÕES DE EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL:

Eis um conceito de difícil delimitação. Não há, em princípio, a definição na Constituição da República sobre o que seja o excepcional interesse social. Entretanto, algumas questões merecem uma análise mais preocupada.

Embora a doutrina faça diferenciação entre interesse público e interesse social, a verdade é que em ambos os casos, o legislador teria dado o mesmo enfoque a norma. Tal conceito aberto encontra preenchimento no próprio sistema jurídico em unidade, o que, aliás, é de excepcional interesse social.

O que se está a dizer é que embora não exista definição literal, pode-se retirar do sistema jurídico o conceito de “excepcional interesse social”. A vontade do Estado é a vontade da sociedade, o interesse público é o interesse de cada um, em um conceito puro.8

Não resta dúvida que a vontade da sociedade, e, portanto o interesse social tenha como principal manifestação a unidade do sistema jurídico. Estando atendida a Constituição da República em sua complexidade, e não em uma regra isolada, estará atendido o excepcional interesse social.

Quando uma norma é declarada inconstitucional, teoricamente, todos os efeitos que tal norma abarcou em sua vigência, são nulos. A indagação a ser feita é a seguinte: o que prejudica mais ao sistema, aceitar a inconstitucionalidade e resguardar seus efeitos ou invalidar os efeitos e cometer uma inconstitucionalidade?

Talvez fosse mais feliz o legislador se ao invés de referir “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, tivesse expresso outro conceito aberto, qual seja, “unidade do sistema jurídico”.

Por exemplo, se em determinado estado, uma lei que garantiu cargo público de oficial de justiça sem concurso público à um grupo de cidadãos, for declarada inconstitucional, pergunta-se: Melhor desfazer todos os atos realizados durante anos de exercício por um dos oficiais de justiça, ou melhor aceitar o efeito ex nunc e simplesmente retirá-los dos cargos.

Sobre a ótica da unidade do sistema não resta dúvida que ficaríamos com a segunda opção. Retirar os efeitos sobre o pretexto que o Estado Constitucional não pode suportar a convalidação de uma inconstitucionalidade, neste caso, seria justamente infringir a carta maior.

Mas enfim, a lei é inconstitucional desde quando? Os efeitos na sentença na ação direta de inconstitucionalidade são, portanto, ex nunc ou ex tunc? Em outras palavras, a eficácia da sentença é preponderantemente Declaratória ou Constitutiva Negativa?

4. EFICÁCIA DA SENTENÇA DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE

O entendimento absolutamente majoritário da doutrina e jurisprudência é de que eficácia da sentença seria declaratória. Entendem que o reconhecimento da validade de uma lei inconstitucional não se coaduna com o princípio da Supremacia da Constituição.9

O que se está aqui a propor não é a adoção como regra da validade de atos derivados de lei inconstitucional, mas sim de que não existe inconstitucionalidade antes de uma análise da unidade do sistema jurídico.

O artigo 27 da Lei 9.868/99 está em acordo, embora a falaciosa redação, com a doutrina mais habilitada sobre a sistematização do direito.10 A eficácia da sentença não é meramente declaratória, mas sim constitutiva negativa, a saber.11

Quando, mediante quorum qualificado, o Supremo Tribunal Federal decide se determinada lei é inconstitucional, neste ato, contrapõe a norma com todo o ordenamento jurídico, em especial com a Constituição da República.

Sabe o Tribunal Extraordinário, entretanto, que a decisão de inconstitucionalidade gera conseqüências na sociedade, que também precisam ser levadas em consideração. As discussões sobre as conseqüências da decisões do STF derivam de uma inevitável conclusão, existe aparente conflito de garantias.

Se de um lado impera a Supremacia da Constituição alcançando eficácia ex tunc à sentença, de outro está a segurança jurídica em outras garantias fundamentais justificam a aplicação dos efeitos ex nunc. Como decidir? Pela unidade do sistema.

Não há, aparentemente, motivo para afirmar que a sentença da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade é declaratória e não constitutiva negativa. Ao contrário, a realidade demonstra que a ponderação de interesses e valores é a solução mais adequada.

A eficácia da sentença é constitutiva, enfim, porque a mensuração dos efeitos da nulidade da norma deve ser medida em ralação a todo o sistema, com unidade e coerência.

De outro lado, dizer que o Supremo Tribunal Federal deve utilizar a modulação de efeitos com moderação, apenas excepcionalmente, é desconfiar do guardião da Constituição da República e simplificar a difícil tarefa de dar unidade ao sistema.

O que garante ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de modular os efeitos da “declaração” de inconstitucionalidade não são as balizas enxertadas no artigo 27 da lei 9.868/99, mas sim, a necessidade de manter um sistema jurídico constitucional, com efeitos ex tunc ou ex nunc, conforme o caso necessitar.

5. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL SISTEMÁTICA DA MATÉRIA.

Não é de todo raro o argumento, por vezes retórico, de que a lei seria “clara” e portanto não haveria possibilidade de interpretação diversa. Revela-se neste pensamento a denominada interpretação literal.

Ao poder legislativo incumbe a árdua tarefa de positivar regras. Dentre os mais variados requisitos de tal formação legislativa impõe-se, talvez em primeiro, que as regras abstratas estejam em conformidade com o sistema jurídico.12

A herança do Iluminismo ainda assombra o sistema jurisdicional contemporâneo, com o entendimento ineficiente de que dever-se-ia ter juízos neutros e adstritos ao suposto sentido unívoco das leis.

É sabido que a lei não tem sentido próprio, que sua aplicação dar-se-á ante o caso concreto, mediante interpretação do jurista. O aplicador do direito deve conhecer os fatos trazidos e aplicar a “norma”, mas não apenas de forma silogística, mas também de forma dialética.

Não há como interpretar, ou melhor salvo literalmente, que as expressões “vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social” estariam restringidas à uma situação excepcional. Ao contrário, a segurança jurídica que é interesse de todos, estará sendo ferida em toda e qualquer declaração de inconstitucionalidade.

Embora a tendência seja de sumarização e talvez valorização exacerbada á celeridade, há que se perceber a necessidade de voltar-se a atenção, também, para a segurança jurídica. Precisamos de mais comprometimento dos aplicadores do direito no dia-a-dia forense, precisamos que cada processo instaurado seja entendido e conhecido à exaustão, com diálogo entre as partes e juiz e plena cognição sobre os fatos, sem descuidar-se da aplicação do direito em seu sentido mais amplo.

Observa-se na vivência diuturna, sobremaneira no campo decisório, uma constante superação da vontade do legislador por aquela que se poderia denominar vontade axiológica do sistema, reconhecida somente após a interação dialética entre ordenamento e intérprete, consubstanciado insofismável ultrapassagem do paradigma da subsunção formal, adotado, com sérias e fundas implicações, o modelo da ponderação ou da axiológica hierarquização.13

O sistema jurídico14 possui unidade quando suas regras convergem no mesmo sentido. Não se quer dizer que não existe conflito de normas, ao contrário, a unidade do sistema mostrar-se-á quando for possível dirimir eventual contraposição mediante interpretação sistemática.

As leis inconstitucionais devem ser extirpadas do mundo jurídico, em benefício do princípio da Supremacia da Constituição. Entretanto, os efeitos produzidos por tais normas apenas podem ser retirados do mundo jurídico, desde que com isso, não ocorre nova afronta a Constituição da República.

Garantir a efetivação d e uma das garantias do cidadão, inexoravelmente representa o afastamento do direito dos demais cidadãos, no mínimo sob um perspectiva negativa. Para sopesar qual direito fundamental precisa prevalecer ante o caso concreto, necessário far-se-á o uso do princípio da proporcionalidade.

6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

A proporcionalidade remonta a história do direito, a ponderação de valores para a resolução de conflitos não se trata de invenção moderna, é em verdade, atividade intrínseca a atividade jurisdicional.

Tal princípio, entretanto, recebeu atenção por um longo tempo exclusivamente no direito administrativo, tratando do poder de polícia e portanto, da proporcionalidade entre os meios e os fins, dos atos da administração pública.

Os traços atuais da proporcionalidade remontam a limitação do poder estatal em benefício da integridade física e moral dos que lhe são sub-rogados. É em outras palavras a proibição do excesso.

Ao utilizar a ponderação ante o caso concreto, o magistrado “coloca em uma balança” os valores jurídicos violados. Daí emanam uma série de dúvidas.

A primeira delas trata da interpretação dos valores postos à ponderação. Sabe-se bem que não existe rol taxativo axiológico com vistas à resguardar o magistrado de cometer erros de interpretação. O que é de extremo valor para um magistrado, pode ser descartável para outro.

Os julgadores tem experiências próprias de sua vida pessoal, e por isso, inevitavelmente suas predileções interferem em seus julgamentos. O juiz é imparcial, mas não é neutro.15

Sendo assim, não raro, é possível que sob o manto da “proporcionalidade” sejam tomadas decisões em estrita desconformidade com o sistema jurídico, o que por certo, fulmina a segurança jurídica, inerente ao estado democrático.

A questão é saber se manter efeitos de uma lei inconstitucional é mais lesivo do que extirpá-los e ferir, eventualmente, outras regras constitucionais. Tal conflito de valores, todavia, só é resolvido no caso concreto.

Há certa similitude quanto ao princípio da proporcionalidade nos ordenamentos do Brasil e da Alemanha.16 A ponderação de valores, parece correto afirmar, deve ocorrer entre garantias fundamentais.

A medida da proporcionalidade pode ser verificada na motivação da sentença (art. 93, IX da CF). O controle realizado pelo jurisdicionado passará pela análise da motivação do decisum, as razões da preponderância de determinado bem jurídico. Ora, a motivação não se trata de obrigação, apenas pelo fato de estar prevista literalmente na Constituição Federal, mas por derivar do estado democrático, que possui poder não por imposição, mas por reconhecimento.

“Segundo o princípio da proporcionalidade, também denominado de “lei da ponderação”, na interpretação de determinada norma jurídica constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.”17

Enfim, embora o princípio da proporcionalidade não esteja expresso no texto constitucional parece correto entender que a existência de tal princípio no ordenamento jurídico derive do próprio modelo do estado democrático de direito. Ademais, o princípio do devido processo legal passa, evidentemente, pela análise coerente e sistemática do caso concreto, levado ao Poder Judiciário.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Parece ser a hora de repensar a regra da eficácia ex tunc da sentença de declaração de inconstitucionalidade. É insofismável a realidade de que mesmo norma mais simples, quando declarada insconstitucional, fere, no mínimo, a garantia à segurança jurídica.

Nada mais natural que na sentença se meça os efeitos da inconstitucionalidade de acordo com as conseqüências da declaração. O fiel da balança para os efeitos, ex tunc ou ex nunc, é a unidade do sistema constitucional.

Não parece adequado a repetição, sem critério, de que a sentença possui eficácia declaratória e excepcionalmente eficácia constitutiva negativa. O que determina os efeitos da sentença da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade é a ponderação de garantias constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, que aliás, está imbuído da árdua tarefa de afiançar a unidade do sistema constitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

ÁVILA, Ana Paulo Oliveira. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade: ponderação e regras da argumentação para a interpretação conforme a constituição do artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004.

BARBOSA SOBRINHO, Osório Silva. Comentários à Lei n. 9.868/99 – processo do controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2004.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional - legitimidade democrática e instrumentos de realização – 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

DENTI, Vittorio. Processo Civile e giustizia sociale. Milano : Comunitá, 1971.

FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. 4º.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6.ed. São Paulo: RT, 2000.

RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

VALVERDE, José Zafra. El derecho como fuerza social. Pamplona: EUNSA, 2001.

ZAGREBELSKY, Gustavo.   El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 7.ed. Madrid: Trotta, 2007.

Notas de Rodapé

1 Sobre o controle de constitucionalidade obra fundamental é MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004., onde o ministro discorre com maestria sobre o assunto.

2 A discussão que será pautada neste escrito é justamente sobre a eficácia preponderante da sentença que julga procedente a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade. Sendo assim, durante o desenvolvimanto do trabalho estará sempre presente a ingação se é possível, ante um sistema jurídico constitucional, entender uma eficácia constitutiva da sentença, como carga preponderante.

3 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

4 ÁVILA, Ana Paulo Oliveira. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade: ponderação e regras da argumentação para a interpretação conforme a constituição do artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. P. 146-149.

5 BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 160-164 . Nesta obra o autor entende pela restrição dos poderes do Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Refere inclusive, adotando a regra dos doutrinadores que “lei inconstitucional é lei nula.” Desta afirmativa o autor extrai a conclusão de que a sentença da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc e é portanto, de eficácia declaratória.

6 ÁVILA, Ana Paulo Oliveira. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade: ponderação e regras da argumentação para a interpretação conforme a constituição do artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.p.149.

7 VALVERDE, José Zafra. El derecho como fuerza social. Pamplona: EUNSA, 2001. p.187-188. Tratando do conceito de Direito refere ser “uma furza social organizada, resultante de uma compleja coordinación entre las voluntades de quienes sustentan y quienes ostentan el poder político, que actúa sobre los componentes del grupo social mediante disposiciones de sujeción, imperación e imposición, estableciendo así un orden de comportamientos y un régimen de intereses determinados según los princípios de justicia, conveniência y seguridad.”

8 SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.p. 229-231. O autor trabalha com brilhantismo a extensão da definição de garantias fundamentais, estendendo sentido para inclusive os direitos sociais. Traz ainda, a idéia pouco trabalhada, de que se há um direito fundamental para um cidadão, há um dever para os demais.

9 Nesse sentido BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional - legitimidade democrática e instrumentos de realização – 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p. 198.

10 FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. 4º.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

11 A lei 9.868/99 trata tanto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade como de Constitucionalidade, sendo assim a eficácia da sentença será constitutiva para ADC e constitutiva negativa para ADIN.

12 FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. 4º.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 48-52.

13 FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. 4º.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.p.26.

14 “O sistema jurídico como uma rede axiológica e hierarquizável de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos, cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição. FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. 4º.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.p. 291.

15 RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.p.21.

16 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6.ed. São Paulo: RT, 2000.p197.

17 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6.ed. São Paulo: RT, 2000.p197.