Resumo: O presente artigo pretende, de forma sucinta, analisar o art. 21 da nova lei do mandado de segurança, tentando colmatar o rol ali previsto de legitimados ativos para o writ coletivo, com a interpretação constitucional que vem sendo dada pelas cortes superiores às previsões idênticas existentes nas alíneas do inciso LXX, do art. 5º, da Carta Magna. Bem como demonstrar, naquilo que for incompatível com a jurisprudência sedimentada, os primeiros posicionamentos da doutrina especializada.

Palavras-chave: Mandado de segurança coletivo – Legitimidade ativa – Constituição Federal – Ações coletivas – Cortes Superiores – Diálogo das fontes.

Sumário: 1. Introdução - 2. Diálogo das Fontes Coletivas - 3. Legitimação dos Partidos Políticos - 4. Legitimação das organizações sindicais, entidades de classes e associações - 5. Legitimação do Ministério Público - 6. Conclusão - 7. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO:

O mandado de segurança coletivo inserido em nossa Constituição Federal de 1988, no título II – dos direitos e garantias fundamentais, capítulo I – dos direitos e deveres individuais e coletivos, especificamente no art. 5º, inciso LXX, é instrumento moderno de tutela de direitos e interesses metaindividuais. Diferentemente do mandado de segurança individual, o qual fora esculpido na Carta Política de 16 de julho de 1934 (art. 113, 33)1 , não possui previsão nas Constituições anteriores.

A não ser por tímida referência na Lei nº. 8.437/92 (art. 2º)2 , até o advento da Lei nº. 12.016/09 não havia nenhuma norma infraconstitucional que falasse a respeito do mandamus coletivo, muito menos o disciplinasse. Se não fosse pelo entendimento jurisprudencial3 e doutrinário quanto ao alcance da Lei da Ação Civil Pública (nº. 7.347/85) para todos os processos coletivos e também a imediata aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5º, §1º, CF)4 , teríamos vivenciado - por mais de 20 anos - uma omissão do legislador ordinário quanto à disciplina do writ coletivo.

Conforme salientado, com a promulgação da Lei nº. 12.016, em 17 de agosto de 2009, os arts. 21 e 22, finalmente supriram esta lacuna normativa do nosso direito positivo, disciplinando, mesmo que singelamente, o mandamus coletivo de uma vez por todas.

O primeiro artigo que inaugura o instrumento coletivo em análise na Lei 12.016/09, em seu caput disciplina a legitimidade ativa para impetração do writ, assim dispondo:

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituídae em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. (grifo nosso)

Dessa forma, por ser nosso foco principal, passaremos então a análise pormenorizada do artigo supramencionado, enfrentando a legitimação das entidades ali elencadas.

2. DIÁLOGO DAS FONTES5 -6 COLETIVAS:

Antes de adentrarmos ao tema específico, compete tecermos algumas linhas a respeito da coexistência e aplicação simultânea e coerente (diálogo) da Lei da Ação Civil Pública, do Código de Defesa do Consumidor e das previsões da Lei 12.016/09 quanto ao Mandado de Segurança Coletivo.

Cumpre ressaltar, que o diálogo aqui proposto nada mais é, segundo entendimento de Claudia Limas Marques (2009, pp. 87-88), do que:

A aplicação conjunta de duas [ou mais] normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).

Para a autora (2009, p. 91), três são os tipos de diálogos possíveis: a) o diálogo sistemático de coerência - onde na aplicação simultânea de duas leis, uma serve de base conceitual para a outra; b) o diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais – situação onde há aplicação coordenada das duas leis, uma complementando a aplicação da outra; e for fim, c) o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, caracterizada pela influência do sistema especial no geral e do geral no especial.

Na maioria dos casos, tais diálogos são deixados para o intérprete e aplicador da lei, entretanto, algumas vezes, a previsão é expressa pelo legislador ordinário, como ocorre entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, umbilicalmente conectados, quanto aos direitos e interesses coletivos lato sensu, pela previsão do art. 21 do primeiro diploma, devidamente introduzido pelo art. 117 da Lei consumerista.

Não fugindo desta harmônica existência entre os dois diplomas no que se refere aos direitos e interesses transindividuais, entendemos que ambas as leis constituem-se nos pilares estruturantes de todo o direito coletivo brasileiro, devendo as suas normas ser aplicadas em caráter complementar e subsidiário a disciplina do mandado de segurança coletivo, previstas nos arts. 21 e 22 da Lei nº. 12.016/09, ou seja, devemos partir da premissa de que sempre haverá aplicação complementar destas leis, tanto de suas normas quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário ou até mesmo, subsidiariamente.

Nesse sentido tem sido a posição da melhor doutrina, conforme podemos vislumbrar na seguinte passagem:

Quanto ao procedimento, o MSC segue as regras processuais previstas nas leis que regulamentam o MS tradicional (v.g., LMS). Como se trata de ação coletiva, são aplicáveis aos MSC os preceitos processuais e procedimentais da parte processual do CDC e da LACP, com por exemplo, o regime da coisa julgada coletiva (CDC 103), pois as normas sobre coisa julgada individual, previstas no CPC 472, são insuficientes para solucionar os problemas do processo civil coletivo do mandado de segurança (NERY JR; NERY, 2006, p. 139)7 .

Logo, não podemos entender que os arts. 21 e 22 exaurem por completo a disciplina do mandamus coletivo, inclusive quanto aos legitimados para a sua impetração8 -9 , devendo, no que for possível, compatibilizar estas normas com as disposições elencadas nas leis coletivas acima explicitadas, bem como com a própria Constituição, a qual garante a ampliação do quadro de direitos e garantias fundamentais do cidadão (art. 5º, §2º, CF).

Feita esta breve exposição, a qual servirá do supedâneo para algumas posições posteriormente adotadas, passamos a análise dos legitimados para impetração do writ mandamental coletivo, seguindo a risca o caput do art. 21 quanto à apresentação de cada legitimado, destarte iniciando nosso estudo pelos partidos políticos.

3. LEGITIMAÇÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS:

A legitimidade dos partidos políticos possui fonte constitucional, inserida no art. 5º, LXX, alínea “a”, estabelecendo a regra base de que, devidamente representados no Congresso Nacional, estão aptos à impetração do writ coletivo.

Entretanto, com o advento da Lei 12.016/09 que disciplina a matéria, tormentosa questão quanto à exigibilidade de pertinência temática, a qual havia sido pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário nº. 196.184/AM10 , ganha novo destaque, uma vez que o caput do art. 2111 , traz a nefasta ideia de limitação da atuação dos partidos políticos aos casos de “ defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”.

Entendemos que a limitação contida no artigo em comento, além de se caracterizar por verdadeiro retrocesso do entendimento de nossa Corte Suprema, padece de verdadeiro vício de constitucionalidade, por afrontar, expressamente, a alínea “a”, do inciso LXX, do art. 5º, da Constituição Federal.

Logo, devemos interpretar como não escrita à limitação temática ora imposta aos partidos políticos, a uma porque não há esta exigência na alínea “a” do permissivo constitucional (art. 5º, LXX); a duas, porque, os seus membros atuam, não em benefício próprio, mas em prol de um projeto de sociedade, estabelecido no seu programa partidário (ZANETI JR., 2008, p. 172)12 .

Segundo a eminente Min. Ellen Gracie do nosso Pretório Excelsior, no seu voto-condutor proferido no leading case supracitado:

À agremiação partidária, não pode ser vedado o uso do mandado de segurança coletivo em hipóteses concretas em que estejam em risco, por exemplo, o patrimônio histórico, cultural ou ambiental de determinada comunidade. Assim, se o partido político entender que determinado direito difuso se encontra ameaçado ou lesado por qualquer ato da administração, poderá fazer uso do mandado de segurança coletivo, que não se restringirá apenas aos assuntos relativos a direitos políticos e nem a seus integrantes.

Portanto, admitir a restrição ora imposta pelo legislador ordinário, resultaria em clara violação do modelo constitucional do mandado de segurança (BUENO, 2009, p. 124), pois limitar a proteção da legalidade por parte dos partidos políticos, quer exigindo vínculo de interesses, quer adotando as diretrizes da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, é criar restrição à legitimação onde ela se apresenta ampla e irrestrita (ZANETI JR., 2008, p. 207).

Encerrando este tópico, destacamos novamente, por todo o exposto, que a redação dada ao caput do art. 21 da nova lei, nasce desatualizada em face da interpretação do alcance da legitimação conferida por nossa Corte Constitucional às agremiações partidárias com representação no Congresso Nacional (MEDINA; ARAÚJO, 2009, p.214), devendo, então, o aplicador do direito compatibilizar a redação dada àquele artigo com a norma esculpida na alínea “a”, do inciso LXX, do art. 5º, da nossa Constituição Federal, nos termos aqui propostos.

Seguindo a nossa proposta, passamos a defrontar a legitimação das organizações sindicais e entidades de classe e associações.

4. LEGITIMAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SINDICAIS, ENTIDADES DE CLASSES E ASSOCIAÇÕES:

Muito se discutiu a respeito da legitimação das entidades dispostas no art. 5º, LXX, alínea “b”, da Constituição Federal e, atualmente, na segunda parte do caput do art. 21 da Lei nº. 12.016/09, principalmente, quanto à necessidade de autorização dos seus membros ou associados para legitimar sua atuação no writ coletivo.

Num primeiro momento, parte da doutrina e jurisprudência, interpretando a alínea “b” do permissivo constitucional em conjunto com o art. 5º, inciso XXI, entendeu pela impossibilidade de impetração do writ coletivo sem a devida autorização dos membros ou associados das entidades legitimadas. Nesse sentido, foram as primeiras manifestações do Superior Tribunal de Justiça, conforme podemos vislumbrar na ementa infracolacionada:

RMS - Constitucional - Processual Civil - Mandado de Segurança Coletivo - Legitimidade Ativa - Indispensável à anuência dos membros da "organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída". Não de trata de mera formalidade. Quando o pedido e julgado procedente, lógico, inexistira qualquer prejuízo. A hipótese contraria, todavia, conduz a resultado diverso. O associado poderia deduzir outros argumentos, tidos como secundários na impetração. (RMS 3.365/GO, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, Julgado em 13/12/1994, DJ. 13/03/1995 p. 5315).

Contudo, iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal13 , consubstanciada pela edição do verbete sumular nº. 629, pacificou o entendimento da desnecessidade de autorização, pois a legitimação, na espécie, seria extraordinária. Nos mesmos moldes, incorporando o texto da citada súmula, a parte final do art. 21 da nova lei, expressamente dispensa a “autorização especial”.

Ressalte-se que a legitimação extraordinária das entidades elencadas, tanto no writ coletivo, como nas demais ações coletivas, transcende o módulo de conhecimento, sendo plenamente válida para o módulo executivo, porém, para este último, haverá a necessidade de indicação do membro ou associado substituído, conforme recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Busca-se definir se, no cumprimento de sentença prolatada em processo coletivo referente a direito individual homogêneo de servidores civis federais, o sindicato atua como substituto processual (independeria de autorização dos filiados) ou como representante processual (necessitaria de mandato específico). Ressalte-se que a questão foi levantada já na sentença da ação de conhecimento, não havendo, pois, qualquer incidente processual a ser resolvido, senão a necessidade de autorização específica para que o sindicato prossiga no cumprimento da sentença. Quanto a isso, é certo que o art. 3º da Lei n. 8.073/1990 autoriza a entidade sindical a atuar sem qualquer restrição na condição de substituto processual da categoria. Uma leitura conjunta desse dispositivo com os arts. 97 e 98 do CDC leva à conclusão de que a execução coletiva pode ser promovida pelos mesmos legitimados a ajuizar a ação de conhecimento, daí não haver óbice a que o sindicato também atue no cumprimento da sentença como substituto processual. Doutro lado, o art. 8º, III, da CF/1988 deve ser interpretado com a máxima amplitude possível, a fim de possibilitar ao sindicato o referido cumprimento, justamente porque aquele dispositivo constitucional não faz ressalva a essa condição e não é dado ao intérprete restringir o que o legislador não restringiu no que tocar às garantias constitucionais. Porém, essa interpretação não afasta a necessidade de que, no cumprimento da sentença, indique-se, individualmente, o credor substituído e o valor devido. Precedentes citados do STF: RE 213.111-SP, DJ 24/8/2007; do STJ: REsp. 1.082.891-RN, Dje. 24/9/2008. ( EREsp. 760.840-RS , Rel. Min. Nancy Andrighi, julgados em 04/11/2009).

O caput do art. 21, também nos brinda com a necessidade da pertinência temática entre o pedido proposto no writ coletivo e atividade-fim dos legitimados extraordinários. A regra, no particular, acolhe a interpretação14 que vinha sendo dada à alínea “b” do permissivo constitucional, apesar disso, atualmente possui abrandamentos pela própria jurisprudência das cortes superiores , as quais entendem que o objeto do mandamus coletivo pode estar incluído entre as atividades exercidas pelos seus membros ou associados, desde que guardem certa comunhão de suporte fático, não exigindo que o direito seja particular ou próprio dos legitimados extraordinários, assim como podendo dizer respeito a apenas parte daqueles (súmula nº. 630, STF). 15

Tecendo importantes considerações a respeito do mandado de segurança coletivo, notadamente no que concerne à comunhão de suporte fático, o Min. Teori Zavascki, no Recurso Especial nº. 707.849/PR (Primeira Turma, DJ. 26/03/2008), assim sustenta:

Como ação coletiva, [o mandado de segurança coletivo] assume certas características profundamente diferentes das que se reveste a simples ação individual de mandado de segurança, notadamente no que diz respeito ao juízo necessariamente globalizado que deve fazer a respeito do direito objeto da impetração, com todas as consequências que daí decorrem. [...] Nele não se faz juízo específico e particular dos direitos subjetivos (líquidos e certos) de cada um dos substituídos processuais. Se isso ocorresse, o mandado de segurança coletivo nada mais seria do que uma cumulação de causas, um conjunto de demandas individuais. Portanto, o seu âmbito de cognição está centrado apenas naquilo que os direitos individuais tutelados têm em comum, ou seja, no seu conteúdo uniforme, no seu núcleo de homogeneidade. (grifo nosso)

Ademais, devemos relembrar que o requisito de pré-constituição ânua, refere-se apenas as associações16 , podendo ser dispensada pelo juiz com fulcro no art. 5º, §4º, da Lei de Ação Civil Pública, plenamente aplicável ao writ coletivo por força do diálogo existente entre as normas coletivas (MEDINA; ARAÚJO, 2009, p. 215).

Hermes Zanetti Jr. (2008, p. 175), adverte-nos ainda que:

Para aferir esse critério legal de adequada representação basta consultar os atos constitutivos da entidade, que, sendo prova documental, deverão ser anexados aos mandamus no momento da impetração, já que é ônus da associação comprovar o requisito: “As entidades de classe representativas da defesa de seus associados credenciam-se para figurarem no polo ativo da relação processual, legitimando-se para a utilização da via mandamental coletiva, se os seus atos constitutivos revestem-se das formalidades legais”. (MS 22.451, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ. 15/08/97)17 .

Por fim, compete destacar que o caput art. 21, como destacamos ao longo do texto, não trouxe nenhuma modificação quanto àquilo que já estava sedimentado pelas cortes superiores no que diz respeito às organizações sindicais, entidades de classes e associações. Simplesmente copiou o texto da alínea “b”, do art. 5º, LXX, incorporando-lhe os verbetes sumulares do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

5. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

Questão deveras tormentosa em nosso direito diz respeito à legitimidade do Ministério Público para impetração do mandamus coletivo.

Muito se esperava do legislador ordinário quando da regulamentação específica do writ coletivo, principalmente no que concerne a inclusão do Ministério Público como legitimado ativo.

Contudo não fora o ocorrido com a promulgação da Lei 12.016/09. Ao invés de encerrar de uma vez por todas a discussão, o legislador preferiu omitir-se, tanto não permitindo claramente a legitimação do parquet, como também não a restringindo expressamente no texto da nova lei.

Entendemos, no entanto, que a questão (por mais conturbada que seja) resolve-se no âmbito constitucional, justificando-se, em parte, a omissão do legislador ordinário no texto normativo.

Nessa linha também é o exposto por Cássio Scarpinella Bueno em sua mais recente obra sobre o tema, assim sustentando:

O silêncio do art. 21, caput, da Lei nº. 12.016/2009 não afasta a legitimidade do Ministério Público para impetração do mandado de segurança coletivo. Ela, embora não seja prevista expressamente pelo inciso LXX do art. 5º da Constituição Federal, decorre imediatamente das finalidades institucionais daquele órgão tais quais definidas pelos arts. 127 e 129, III, da mesma Carta e, infraconstitucionalmente, pelo art. 6º, VI, da Lei Complementar nº. 75/1993, para o Ministério Público da União, e no art. 32, I, da Lei nº. 8.625/1993 para o Ministério Público dos Estados (2009, p. 127).

 O constituinte originário18 ao prever as finalidades institucionais do Ministério Público em nossa Constituição, concedeu expressamente ao parquet a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Tal finalidade institucional, verdadeira garantia de proteção a direitos fundamentais, prevista fora do catálogo do art. 5º, irradia seus efeitos em todas as normas relacionadas com direitos transindividuais, suplementando, na espécie, as alíneas do inciso LXX, do art. 5º e, consequentemente, legitimando o Ministério Público para impetração do writ coletivo.

Esta interpretação mais ampla vem ganhando força nas cortes superiores, principalmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme podemos visualizar no trecho de recente acórdão de relatoria do Min. Luiz Fux:

Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para ação popular, a ação civil pública ou o mandado de segurança coletivo. (vii) Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial. (viii) Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. (STJ, 1º. T., Resp 821.395/PE, j. 23.03.2009, DJe. 20.05.2009). (grifo nosso)

Não obstante o acima referido, grande parte da doutrina e o próprio Supremo Tribunal Federal19 , entendem que o art. 5º, LXX, da Constituição Federal e, obviamente, o caput do art. 21 (por ser verdadeira réplica daquele) possuem rol taxativo. Tal situação decorre do entendimento do qual o constituinte preferiu manter o instituto do mandado de segurança coletivo nas mãos apenas da sociedade civil, em uma verdadeira postura de fortalecimento da participação democrática e da educação para a cidadania (ZANETTI JR., 2008, p. 195).

Não nos parece, contudo, a melhor interpretação dada ao art. 5º, LXX, da Carta Magna. Afora o anteriormente exposto, podemos concluir também, que o inciso referido constitui-se em núcleo mínimo de legitimação, que não pode ser reduzido nem limitado pelo legislador ordinário (art. 5º, §2º c/c art. 60, §4º, IV, ambos da Constituição Federal), nada impedindo que seja ampliado por lei.

Nesse ínterim, continuamos a sustentar que a permissão expressa de legitimação do parquet nas demais leis coletivas (art. 5º, I, da LACP e art. 82, I, do CDC), trata-se de verdadeira permissão legislativa à ampliação infraconstitucionalmente dos legitimados do mandamus coletivo, em decorrência do diálogo das fontes20 existente entre toda a legislação coletiva do ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, a norma contida no §3º21 , do art. 1º, da nova lei – verdadeiro caso de substituição processual22 - estaria legitimando, no plano infraconstitucional, qualquer indivíduo a impetrar mandado de segurança em prol da coletividade, ou seja, o legislador ordinário mesmo não querendo, estabeleceu a “porta de entrada” perfeita para o Ministério Público legitimar-se, mesmo que no writ individual, para a proteção dos direitos metaindividuais (BUENO, 2009, p. 12).

6. CONCLUSÃO:

Exceto a integração da maioria dos verbetes sumulares do Supremo Tribunal Federal ao texto do art. 21 da Lei nº. 12.016/2009, nenhuma outra modificação expressiva ao instituto da legitimidade ativa no writ coletivo fora promovida pelo legislador ordinário.

Na verdade, fracassou o legislador quanto a este ponto, no mínimo deveria ter incluído o Ministério Público no rol de legitimados ativos, terminando, de uma vez por todas, com a tormentosa discussão que existe a respeito. No entanto, preferiu impor óbices à legitimação dos Partidos Políticos e copiar, quase que ipsis litteris, as previsões inseridas no inciso LXX, do art. 5º, da Carta Magna.

Ademais, como tem ocorrido incessantemente nas atuais reformas processuais, a Lei nº. 12.016/2009 não foge da regra, traz poucas novidades, mas a promessa de interminável discussão doutrinária e jurisprudencial.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL. Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. Publicada no Diário Oficial da União em 10 ago. de 2009, p. 2. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>. Acesso em: 09 nov. 2009.

BUENO, Cassio Scarpinella. A nova Lei do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009.

MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de Araújo. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 31.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição federal comentada e legislação extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3.ed. São Paulo: Método, 2009.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

ZANETI JR., Hermes. Mandado de segurança coletivo. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Ações constitucionais . 3.ed. Salvador: JusPodivm, 2008.

 

 

Notas de Rodapé

*Advogado. Especializando em Processo Civil pela Faculdade IDC. Ex-aluno da Escola Superior da Magistratura do RS (ESM-AJURIS). Bacharel em direito pelo Centro Universitário Franciscano (UNIFRA).

1 Art. 103 [...] 33) Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.

2 Art. 2º. No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

3 Os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a utilização do writ mandamental coletivo (...). ( MS 21.615 , Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 10/02/94, Plenário, DJ de 13/03/98).

4 Ingo Wolfgang Sarlet (2007, pp. 282-283), ao comentar o §1º, do Art. 5º, da Constituição Federal em sua obra, traz posição doutrinária (da qual não comunga), no sentido de que, a falta de concretização [da norma prevista no catálogo das garantias e direitos fundamentais] não poderá, de tal sorte, constituir obstáculo à aplicação imediata pelos juízes e tribunais, na medida em que o Judiciário – por força do disposto no art. 5º, §1º, da CF - não apenas se encontra na obrigação de assegurar a plena eficácia dos direitos fundamentais, mas também autorizado a remover eventual lacuna oriunda da falta de concretização, valendo-se do instrumental fornecido pelo art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, de acordo com o qual: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Situação que, a nosso ver, ocorrera com o mandamus coletivo até o advento da Lei nº. 12.016/09.

5 Para maiores informações quanto ao diálogo das fontes, consulte o capítulo IV (pp. 87-98), da magistral obra de Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, intitulada: Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

6 Utilizando-se de outra nomenclatura, mas da mesma forma comentando a “comunição” existente entre as leis coletivas, consultar Hermes Zaneti Jr. (2008, p. 165-166), onde denomina esta “comunicação” como Círculos Secantes e o Microssistema do Processo Coletivo (título com forte influência da Teoria Sistêmica, a nosso ver).

7 Ressalte-se que o comentário fora proposto antes do advento da Lei nº. 12.016/09, contudo ainda pertinente e com esta compatível, levando-se em conta as atuais omissões e/ou aquilo parcialmente disciplinado.

8 No sentido de ampliação do rol dos legitimados ativos para impetração do writ coletivo, porém com base doutrinária diversa, Resp. 97.4489/PE, 1º Turma, Relatoria do Min. Luiz Fux, DJ. 21/05/09, onde assevera que, “(...) após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança Coletivo. Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial (...). A legitimação do Ministério Público será debatida em tópico específico mais adiante”.

9 Em sentido diverso do que proposto no texto, MS 21.059, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/10/90, donde se extrai que, “ ao Estado-membro não se outorgou legitimação extraordinária para a defesa, contra ato de autoridade federal no exercício de competência privativa da União, seja para a tutela de interesses difusos de sua população – que é restrito aos enumerados na lei da ação civil pública (L. 7.347/85) –, seja para a impetração de mandado de segurança coletivo, que é objeto da enumeração taxativa do art. 5º, LXX da Constituição (...)”.

10 Do voto-condutor da Min. Ellen Gracie, se extrai o seguinte enxerto, (...) se o Legislador Constitucional dividiu os legitimados para a impetração do Mandado de Segurança Coletivo em duas alíneas, e empregou somente com relação à organização sindical, à entidade de classe e à associação legalmente constituída a expressão "em defesa dos interesses de seus membros ou associados" é porque não quis criar esta restrição aos partidos políticos. Isso significa dizer que está reconhecido na Constituição o dever do partido político de zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem relacionados a seus filiados. Também entendo não haver limitações materiais ao uso deste instituto por agremiações partidárias, à semelhança do que ocorre na legitimação para propor ações declaratórias de inconstitucionalidade. Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADI/MC 1.096 (DJ 07/04/2000), entendeu que o requisito da pertinência temática é inexigível no exercício do controle abstrato de constitucionalidade pelos partidos políticos.

11 Cassio Scarpinella Bueno critica a redação do art. 21 em seu novo livro (2009, p. 124), argumentando, em síntese, que o dispositivo deixa de responder inúmeras questões que vem sendo posta no dia a dia forense, por exemplo quanto à persistência da legitimidade ativa do partido se, durante o processo, vier a perder sua representação no Congresso Nacional? Ou no caso de o partido político possuir apenas representação nas casas legislativas estaduais e/ou municipais, se teria legitimidade para propor o mandado de segurança coletivo quando os atos questionados digam respeito àquelas esferas de Poder?

12 Nas palavras do professor Hermes Zaneti Jr. (2008, p. 207), “os partidos políticos não representam meros interesses de seus membros, mas espectro mais amplo, um programa partidário e a própria proteção do regime democrático, sendo legitimados para a defesa de toda a sociedade”. Concluindo, por fim, que “a legitimação dos partidos políticos no mandado de segurança coletivo tem forte escopo educacional de fomento à democracia participativa”.

13 Em se tratando de mandado de segurança coletivo, esta Corte já firmou o entendimento de que, em tal caso, a entidade de classe ou a associação é parte legítima para impetrá-lo, ocorrendo, nesse caso, substituição processual. Na substituição processual, distingue-se o substituto como parte em sentido formal e os substituídos como partes em sentido material, por serem estes, embora não integrando a relação processual, titulares do direito que, em nome próprio, é defendido pelo substituto. ( Rcl. 1.097-AgR ., Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 02-09-99, Plenário, DJ de 12-11-99).
A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. CF, art. 5º, LXX. Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que contempla hipótese de representação. ( RE 193.382 , Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 28-6-96, Plenário, DJ de 20-9-96).

14 Nesse sentido, colacionamos trecho do RE nº. 157.234 de relatoria do eminente Min. Marco Aurélio: “ Mandado de segurança coletivo – Legitimação – Natureza do interesse. O interesse exigido para a impetração de mandado de segurança coletivo há de ter ligação com o objeto da entidade sindical e, portanto, com o interesse jurídico desta [...]" (julgamento em 12-06-95, 2ª Turma, DJ. de 22-09-95).

15 Suavizando, em parte, a pertinência temática, o Supremo Tribunal Federal assim entende: “ O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe.” ( MS 22.132 , Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 21-8-96, Plenário, DJ de 18-10-96). Entretanto deve haver uma comunhão de suporte fático, conforme salienta a seguinte ementa do STJ: Processual Civil - Mandado de Segurança Coletivo - Peculiaridades que devem ser observadas quando da impetração - Ausência de identidade de suporte fático entre os direitos dos substituídos - Descabimento do writ. 1. Em sede de mandado de segurança coletivo é necessário que os apontados direitos guardem certa comunhão de suporte fático, sob pena de tornar necessário ao órgão julgador, para concluir pela legitimidade passiva da autoridade coatora e pela existência de direito líquido certo, que examine de forma particularizada a situação de cada substituído, providência inviável em sede de ação coletiva. Precedente. 2. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito. (MS 14.474/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 28/10/2009, DJe. 10/11/2009).

16 Legitimidade do sindicato para a impetração de mandado de segurança coletivo independentemente da comprovação de um ano de constituição e funcionamento. ( RE 198.919 , Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 15-06-99, 1ª Turma, DJ de 24-09-99).

17 Nesse sentido: MS 21.098 , Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-08-91, 1ª Turma, DJ de 27-03-92, “Petição inicial desacompanhada de documento essencial – Falta de comprovação de que a impetrante é entidade legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (...) A ação de mandado de segurança – ainda que se trate do writ coletivo, que se submete às mesmas exigências e aos mesmos princípios básicos inerentes ao mandamus individual – não admite, em função de sua própria natureza, qualquer dilação probatória. É da essência do processo de mandado de segurança a característica de somente admitir prova literal pré-constituída, ressalvadas as situações excepcionais previstas em lei (Lei n. 1.533/51, art. 6º e seu parágrafo único).”

18 O poder constituinte é o responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais. Trata-se de um poder político, supremo e originário, encarregado de elaborar a primeira Constituição de um Estado (poder constituinte histórico) ou criar uma nova Constituição (poder constituinte revolucionário). [...] A expressão poder constituinte originário é utilizada por grande parte da doutrina para diferenciar o poder criador da Constituição, tanto daquele responsável apenas pela alteração do texto constitucional (poder constituinte derivado), com do poder encarregado da elaboração da Constituição dos Estados-membros (poder constituinte decorrente) (NOVELINO, 2009, p.69).

19 Confira nota nº. 10, MS 21.059, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/10/90.

20 Através deste diálogo emerge a solução do conflito, pela análise do magistrado que pondera as fontes heterogêneas, que, diga-se de passagem, não se excluem. A pluralidade de leis que versam sobre um mesmo assunto e que incidem sobre a mesma relação jurídica permite que se produza o diálogo, procurando-se a solução tópica para o caso concreto (MEDINA; ARAÚJO, 2009). Vide, também, item 2.

21 Art. 1. [...]. § 3 o  Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. 

22 Miguel Garcia Medina ao comentar o parágrafo em questão assim sustenta: “o conteúdo normativo expressa, indubitavelmente, uma hipótese de legitimação extraordinária concorrente e disjuntiva, na medida em que todos aqueles que se encontrem atingidos pelo ato de ameaça ou de violação poderão pleitear o acesso ao Poder Judiciário através do mandamus”. (2009, p. 45).