Direito Processual Civil I

Mariângela Guerreiro Milhoranza
Mestre em Direito pela PUC/RS; Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/RS; Advogada em Porto Alegre/RS; Professora da Ulbra/RS; Egressa da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

“Tutela jurisdicional”, no artigo 2º, é a resposta do Estado-juiz ao pedido do autor, quer o acolha, quer o rejeite. Há entrega da prestação jurisdicional também nos casos de sentença meramente processual e nos de carência de ação, em que o juiz afirma a impossibilidade de julgar, no mérito, o pedido do autor.

Nesse sentido, diz Mitidiero que “A sorte da resposta ao pedido de tutela jurisdicional é indiferente à função judicante; o que sobreleva é o dever de prestar: aos juizes é vedado eximir-se de decidir, de prestar tutela jurisdiciona”.1 A ênfase na “instrumentalidade do processo” tem levado alguns autores a empregar a expressão “tutela jurisdicional” num sentido mais restrito, limitado aos casos de acolhimento do pedido do autor.2 Nesse sentido, só tem direito à tutela jurisdicional aquele que seja titular de uma posição jurídica de vantagem. O Estado só presta tutela jurisdicional para proteger direito material lesado ou ameaçado.

A jurisdição é, de regra, uma atividade provocada. Chama-se “ação” o direito de provocar o exercício da jurisdição. Não há jurisdição sem ação. Dois brocardos expressam essa idéia:

Contudo, o artigo 989 do Código de Processo Civil autoriza o juiz a iniciar, de ofício, processo de inventário, no caso de omissão das pessoas legitimadas a requerê-lo.

A referência a “casos e formas legais” consagra o princípio da legalidade das formas segundo lição de Celso Agrícola Barbi.3 Trata-se, segundo Mitidiero, de “princípio que deve ser dosado em sua vigilância sistêmica sempre em conta com o princípio da instrumentalidade das formas, que funciona como verdadeiro equalizador dos valores em jogo nas mais diversas situações processuais concretas”.

A palavra "ação" é polissêmica e refere-se a fenômenos diversos. Em apertada síntese, pode-se conceituar a ação como a realização do direito pelo próprio titular. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco5 conceituam a ação como “o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício).” O direito processual brasileiro enumera três condições da ação no processo civil e quatro no processo penal. São elas a legitimidade das partes, o interesse processual, a possibilidade jurídica do pedido e, no processo penal, o justo motivo. Consoante magistério de Arruda Alvim “As condições da ação são as categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei, como em nosso direito positivo, que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à sentença de mérito.”6 Para Tesheiner, as condições da ação podem ser definidas como “aquela parcela do mérito imune à coisa julgada”.7 Condições da ação e pressupostos processuais são categorias diferentes. Enquanto as condições da ação dizem respeito à possibilidade jurídica do pedido, ao interesse de agir e à legitimidade das partes, os pressupostos processuais referem-se à relação processual que se estabelece entre autor, juiz e réu. Os pressupostos processuais, diz Tesheiner, “são os requisitos para a constituição e desenvolvimento válido e regular do processo (CPC, art. 267, IV).”8 Também nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior diz que “Não se confundem os pressupostos processuais com as condições da ação. Os pressupostos são aquelas exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece, ou não se desenvolve validamente. E, em conseqüência, não atinge a sentença que deveria apreciar o mérito da causa. São, em suma, requisitos jurídicos para a validade e eficácia da relação processual. Já as condições da ação são requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relação processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mérito). Inobservados, porém, os pressupostos processuais, ou as condições da ação, a missão da atividade jurisdicional estará frustrada, pois ocorrerá a extinção prematura do processo, sem julgamento ou composição do litígio (art.267).”9 O artigo 267, VI, do Código de Processo Civil se refere, expressamente, às denominadas condições da ação que são a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual. Passamos, então, ao exame de cada uma das condições da ação.

1. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO : A “possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado”.10 Desta forma, se o autor pretender providência jurisdicional para a qual não exista nenhuma previsão legal dentro do nosso ordenamento jurídico, a ação não poderá alcançar seu objetivo, não se poderá instaurar-se a relação processual, e essa ausência de previsão jurídica deverá ser verificada desde logo, já de início, indeferindo-se a petição inicial por inepta. Assim, observa-se que o juiz deve fazer uma prévia verificação a cerca de ser ou não a pretensão em questão viável juridicamente, tendo sempre em vista o nosso direito positivo vigente e se, ao proceder a tal análise, verificar não haver amparo no direito positivo, deve indeferir a petição inicial, por inepta. Neste sentido, o entendimento de Fábio Gomes : “Inépcia por impossibilidade jurídica do pedido – A impossibilidade jurídica do pedido é qualificada pelo Código de Processo Civil como uma das chamadas condições da ação, ao que se vê do inc. VI deste art. 267; já no art.295 estabelece que a ausência da mesma acarreta a inépcia da inicial. Ambos portanto, consideram-na causa de extinção do processo sem julgamento de mérito, e bem assim o inc. X do art.301, que consagra o termo ‘carência de ação’”.11

2. INTERESSE DE AGIR: O interesse de agir “assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (...), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.”12 Se não estiver presente o interesse não há possibilidade de se utilizar do processo, e deve-se ainda proporcionar uma adequação da medida, a fim de que se possa obter a tutela jurisdicional, sendo a adequação entendida como sendo “a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. Quem alegar, por exemplo, o adultério do cônjuge não poderá pedir a anulação do casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários.”13

3. LEGITIMIDADE DAS PARTES : A terceira condição da ação é a qualidade para agir, a legitimidade, “o autor deverá ser titular do interesse que se contém na sua pretensão com relação ao réu. Assim, a legitimação para agir em relação ao réu deverá corresponder a legitimação para contradizer deste em relação àquele. Ali, legitimação ativa; aqui, legitimação passiva.”14 Assim, “aquele que pede a tutela jurisdicional em relação a um litígio deve ser o titular da pretensão formulada ao judiciário, e deve apresenta-la em face de quem é o sujeito passivo dessa mesma pretensão.”15. Legitimados ao processo são os titulares dos interesses que estiverem em conflito, pois em princípio, é titular da ação tão somente a própria pessoa que se diga titular do direito subjetivo material o qual pretende ver tutelado, e por outro lado só pode ser demandado aquele que seja titular da obrigação correspondente. Também se deve observar que a lei concede direito de agir, em certos casos, “a quem não seja titular do interesse substancial, mas a quem se propõe a defender interesse de outrem. Assim, no caso do gestor de negócio, em defesa do interesse do gerido; do marido, em defesa dos bens dotais da mulher. Nesses casos de legitimação dita extraordinária, surge a figura do substituto processual ...”16.

O nosso Código de Processo Civil, em seu artigo 3º, diz que para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Já o artigo 4º admite que o interesse do autor limite-se à declaração de existência ou inexistência de relação jurídica ou à autenticidade ou falsidade de documento. Segundo Tesheiner, “O interesse de agir é o elemento material do direito de ação e consiste no interesse de obter o provimento demandado. Ele se distingue do interesse substancial, para cuja proteção se intenta a ação, assim como se distinguem os dois correspondentes direitos, o substancial, que se afirma caber ao autor, e o processual, que se exercita para a tutela do primeiro. O interesse de agir é, pois, um interesse processual, secundário e instrumental em relação ao interesse substancial primário, e tem por objeto o provimento que se pede ao magistrado, como meio para obter a satisfação do interesse primário, prejudicado pelo comportamento da contraparte.”

Este artigo se refere à ação declaratória incidental. Ensina Tesheiner que a ação declaratória incidental é “um pedido, expressamente formulado pelo autor ou pelo réu, destinado à atribuição de força de coisa julgada também à decisão relativa à questão prejudicial. Proposta, por exemplo, uma ação de cobrança de aluguéis, pode o réu alegar, como defesa, que a relação jurídica entre as partes não é de locação, mas de comodato. A afirmação judicial da existência de contrato de locação, feita numa primeira ação, não impede que, em outra ação, para a cobrança de outros alugueres, venha o juiz a afirmar que se trata de comodato, porque não faz coisa julgada a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Para que se profira decisão, com força de coisa julgada, sobre natureza desse contrato, pode então, o autor ou o réu, propor, no curso do processo, a chamada ação declaratória incidental.”17

Este artigo é clara previsão legislativa do instituto da substituição processual. “Tem-se "substituição processual", nos casos em que se admite que alguém esteja em juízo, em nome próprio, em defesa de outrem. Tem-se, então, de um lado, o substituto processual, que é parte no processo (parte em sentido processual ou formal) e, de outro, o substituído, que não é parte no processo, mas sofre os efeitos da sentença (parte em sentido material). Tem-se, no habeas corpus impetrado em favor de outrem, claro exemplo de substituição processual. O impetrante é substituto processual do paciente. ”18

2 – Qual a diferença entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa?

1 MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, p. 62, T. I.

2 Sobre este debate, remete-se o leitor ao livro Polêmica da Ação organizado por Fábio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral onde diversos processualistas gaúchos conhecidos entre eles Ovídio Araújo Baptista da Silva, Daniel Francisco Mitidero e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira discorrem sobre o assunto.

3 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.16, V.I.

4 MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, p. 65, T. I.

5 CINTRA, Antonio de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p.249.

6 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 3.ed. São Paulo: RT, 1990, p. 230, V. I.

7 TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos Para Uma Teoria Geral do Processo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 128.

8 TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos Para Uma Teoria Geral do Processo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 108.

9 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 5ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, pp. 61 e 62, V. I.

10 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 12. ed, São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 83-84, V.I.

11 GOMES, Fábio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, p. 310, V. 3.

12 CINTRA, Antonio de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 256.

13 CINTRA, Antonio de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 257.

14 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p.167.

14 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol 1, p.158.

15 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p.167.

16 TESHEINER, José Maria Rosa. Comentário ao artigo 5 do Código de Processo Civil. Disponível em www.tex.pro.br.

17 TESHEINER, José Maria Rosa. Comentário ao artigo 6 do Código de Processo Civil. Disponível em www.tex.pro.br.