Direito Processual Civil I

Mariângela Guerreiro Milhoranza
Mestre em Direito pela PUC/RS; Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/RS; Advogada em Porto Alegre/RS; Professora da Ulbra/RS; Egressa da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

A jurisdição, diz Darci Guimarães Ribeiro, constitui monopólio do Estado.2 É vedada qualquer espécie de justiça particular.3 O monopólio da jurisdição é resultado natural da formação do Estado. Dele decorre, para o Estado, o dever de prestar a tutela jurisdicional apropriada à pretensão processual da parte.4 Da soberania do Estado decorre o monopólio da jurisdição e dele, o direito de acesso ao Judiciário.

A jurisdição é atividade estatal, assevera Araken de Assis: “Ao proibir os cidadãos de resolverem por si suas contendas, o Estado avocou o poder de resolver os conflitos de interesses, inerentes à vida social, e, correlatamente, adquiriu o dever de prestar certo serviço público, que é a jurisdição. Aos interessados nessa atividade, o Estado reconhece o direito de provocá-la, preventiva ou repressivamente (art. 5º, XXXV, da CF/88).”5

No Direito brasileiro, a atividade jurisdicional compete quase integralmente ao Poder Judiciário.

Num sistema como o nosso, que consagra a separação dos Poderes, a jurisdição corresponde a determinadas atividades-fim, atribuídas ao Poder Judiciário, pela Constituição, e que, por isso mesmo, não lhe podem ser subtraídas.

Entre essas atividades encontra-se, fora de qualquer dúvida, o julgamento das acusações, em matéria penal (jurisdição penal).

Há, porem, a exceção do processo de impeachment (julgamento do Presidente da República e do Vice-Presidente e de ministros de Estado nos crimes de responsabilidade), da competência é privativa do Senado Federal, após haver a Câmara dos Deputados declarado a admissibilidade da acusação formulada contra tais autoridades.

Também cabe ao Senado, processar e julgar os ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade (Constituição Federal de 1988, artigos. 51, I e 52, I e II).6 A pena prevista limita-se à previsão de perda do cargo e inabilidade, por oito anos, para o exercício de função pública. Trata-se de processo dominantemente político, que não prejudica a imposição das demais sanções judiciais cabíveis (Constituição Federal de 1988, artigo. 52, parágrafo único). São casos ditos de jurisdição “anômala”.

Também se discute se a arbitragem é um exemplo de jurisdição anômala. José Alexandre Tavares Guerreiro7, ao escrever sobre a conceituação da arbitragem, afirma ser inútil formular um conceito de arbitragem, por entender que não há como estudá-la com firmeza tendo como ponto de partida meras definições preliminares. Assim, para Guerreiro, “o conceito de arbitragem refoge a uma determinação precisa, seja por incertezas metodológicas, seja, sobretudo, por motivos mais profundos.” Carlos Alberto Carmona8, por sal vez, esclarece que a arbitragem é “uma técnica para solução de controvérsias através de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.” Para Ernane Fidelis Santos9, “a arbitragem, ou juízo arbitral, é forma de acertamento das relações jurídicas, ou de solução de litígios, através de árbitro, ou árbitros, eleitos pelas partes, ou com sujeição delas a escolha jurisdicional, em razão de concerto prévio”. José Luiz Bolzan de Morais10, por seu turno, entende que “a arbitragem aparece com um sistema alternativo de extrema importância, pois como se verá, o Estado confere à mesma algumas “faculdades jurisdicionais”, como outorgar às decisões arbitrais força de coisa julgada, sem a necessidade de homologação das mesmas pelos tribunais estatais.”

Em verdade, não há, na doutrina, uma posição pacífica tanto quanto à conceituação e tanto quanto à natureza jurídica da arbitragem. Quanto à natureza jurídica, aliás, há duas correntes que debatem duas teses principais: a) tese contratualista e b) tese jurisdicional.

A tese contratualista defende que a arbitragem possui um caráter privatista uma vez que há falta de imperium às atribuições conferidas ao árbitro, eis que estes não assumem a qualidade de funcionário público e não administram a justiça em nome do Estado e sim pela vontade das partes11.

Já a tese jurisdicional está balizada no caráter público da administração da justiça e, principalmente, no fato do Código de Processo Civil, no artigo 475-N, inciso IV,12 conferir à sentença arbitral as características próprias de uma sentença prolatada por um magistrado da função jurisdicional do Estado13. No mesmo sentido, a Lei 9.099/95, a qual institui os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em seus artigos 24-26, oferece às partes uma alternativa a ser seguida após a audiência de conciliação: a de elegerem a solução de seu conflito mediante arbitragem. Assim, por escolha das partes, será o conflito submetido a um juiz leigo que elaborará o laudo, o qual será submetido ao juiz togado e homologado (ou não), em decisão irrecorrível14.

Não se empreende uma indagação sobre um conceito jurídico, como o de jurisdição, com o intuito de se apontar a “essência” de um instituto. A ambição é bem mais modesta. Trata-se, em primeiro lugar, de se propiciar um acordo semântico, tendo-se consciência de que as características descobertas são verdadeiras somente dentro de determinadas coordenadas de tempo e espaço.

Ainda que com essas limitações, passamos ao exame de algumas das teorias da jurisdição, ainda que do século passado, vinculadas ao Estado liberal e de autores italianos, mas em voga no Brasil.

Jurisdição, disse Chiovenda, é a “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.

a) Na cognição, a jurisdição consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectiva do juiz à atividade intelectiva, não só das partes, mas de todos os cidadãos, no afimar existente ou não existente uma vontade concreta da lei concernente às partes.

b) E quanto à atuação definitiva da vontade verificada, se trata de uma vontade só exeqüível pelos órgãos públicos, tal execução em si não é jurisdição: assim, não é jurisdição a execução da sentença penal. Quando, porém, se trata de uma vontade de lei exeqüível pela parte em causa, a jurisdição consiste na substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade devida, seja que a atividade pública tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, é uma atividade pública exercida em lugar de outrem (não, entendamos, em representação de outros).

Não existe jurisdição somente quando, no curso da execução, surgem contestações que é preciso resolver (seja sobre a existência da ação executória, ou sobre certas medidas executórias); antes, importa em jurisdição a própria aplicação das medidas executórias, porque se coordena com a atuação da lei. (...) Na (anterior) doutrina italiana (. . .) dominava a opinião de que a execução constituía mero exercício de império, atividade administrativa, e de que a jurisdição se adscrevia à cognição e se exauria com a sentença. Suposto o conceito, então corrente, de escopo processual (definição de controvérsia), isso era compreensível.

Mas plausível não era a tentativa de justificar semelhante conceito com a idéia romana do jus dicere ligada ao especial ordenamento judiciário dos romanos. Só no direito comum foi que se desenvolveu o princípio jurisdictio in sola notione consistit, acolhido, depois, pela doutrina italiana e francesa.

Ora, não devemos contrapor império e jurisdição como qualitativamente diversos: a jurisdição não é, ao contrário, mais que um complexo de atos de império reagrupados por deteminado escopo que o caracteriza, e emanados em virtude dos correspondentes poderes postos a serviço desse escopo e da função jurisdicional.15

Em crítica a essa concepção, Galeno Lacerda observou que, nas atividades que dizem respeito à própria atividade do juiz (ao se pronunciar, por exemplo, sobre a própria competência ou suspeição), não há qualquer traço de substitutividade.16

O fato de o processo, geralmente, restaurar valores que os particulares – ou a Administração – desrespeitaram, sub-rogando-se, portanto, àquela conduta, induziu conclusão errônea, considerando “substitutiva” a atividade jurisdicional. Ora, ao aplicar as regras de competência, por exemplo, a ninguém o juiz substituirá, à medida que tais normas a ele, e não às partes, se destinam. Descobre-se, aí, a cognição sobre o próprio processo.

Mais relevante (parece-nos) é o motivo apresentado por Ovídio Araújo Baptista da Silva para rejeitar essa concepção: “A objeção a ser feita à célebre doutrina chiovendiana sobre a jurisdição, está em que o eminente processualista italiano, sob a influência ainda das idéias jurídico-filosóficas predominantes no século XIX, concebia como coisas separadas e até, em certo sentido, antagônicas a função de legislar e a função de aplicar a lei.” 17

Efetivamente, há um abismo entre as concepções de ontem e de hoje sobre a função jurisdicional. O princípio da legalidade, que reinava soberano, foi suplantado pelas diretrizes traçadas pela Constituição, seus princípios explícitos e implícitos e, sobretudo, pelos direitos fundamentais nela proclamados. O Poder Judiciário, antes geralmente submisso aos atos dos Poderes Legislativo e Executivo, passou freqüentemente a julgá-los, em nome da Constituição e dos direitos fundamentais.

Segundo Allorio, jurisdicional é apenas a sentença que produza certeza jurídica.

Seu ponto de partida é uma lição de Kelsen, no sentido de que as funções do Estado não se distinguem por seus fins (o juízo quanto à finalidade é sociológico), mas apenas pelas formas e conseqüentes efeitos. O direito é ciência dos efeitos jurídicos e não haveria interesse em estudar a função jurisdicional como atividade distinta se não fossem diversos os seus efeitos. Ora, a sentença produz um efeito jurídico que lhe é peculiar e que não se encontra em qualquer outro ato: é o efeito declarativo, a coisa julgada material.

Se é verdade que esta não ocorre nos atos administrativos, inclusive nos de "jurisdição" voluntária, e se é verdade que ela se faz presente na jurisdição propriamente dita, por que não apontar tal circunstância como característica e elemento diferenciador? Entre a jurisdição voluntária e a contenciosa não há diferença de substância, mas apenas de forma, o que explica a fungibilidade de determinadas matérias, enquadradas pelo direito positivo ora numa ora noutra categoria. A sentença constitutiva proferida em sede contenciosa produz coisa julgada material. É, portanto, incondicionalmente jurisdicional, sendo correto afirmar-se que a mudança jurídica dela decorrente devia produzir-se porque presentes os pressupostos legais. Quanto aos atos de instrução, é evidente que são atos processuais, mas não jurisdicionais. Quanto às medidas cautelares, é certo que não produzem coisa julgada material. Portanto, não são jurisdicionais, o que não significa que entrem no âmbito da jurisdição voluntária.

A coisa julgada é que diferencia a jurisdição em sentido próprio, mas isso não significa que a falta de coisa julgada seja um fenômeno exclusivo da "jurisdição" voluntária, pois é óbvio que não produzem tal efeito os atos legislativos e os administrativos; nem por isso a legislação e a administração entram na "jurisdição" voluntária. Em suma, jurisdicional é todo ato e só o ato que produza coisa julgada material, entendida esta nos termos do art. 2.909 do Código Civil italiano ("A declaração de certeza contida na sentença passada em julgado forma estado para todo efeito entre as partes, seus herdeiros e sucessores").18

Embora nada impeça que se convencione chamar de jurisdicionais apenas as decisões aptas a produzir coisa julgada material, certo é que uma teoria processual nada ganha com essa redução conceitual, que exclui de seu âmbito não apenas os atos judiciais executivos e cautelares, mas, dentro mesmo do processo de conhecimento, os atos de instrução e as sentenças meramente processuais.

Mais relevante, porém, é apontar para o fato de que, em comparação com o passado, o princípio da segurança jurídica e, com ele, o instituto da coisa julgada, perdeu importância, como prova a forte aceitação, entre nós, do movimento de “relativização da coisa julgada”.

Observa Eugênio Facchini Neto que, agora, o juiz não é mais somente intérprete da lei, mas intérprete e resolutor direto dos conflitos e mediador dos interesses. Ao lado de sua clássica função de fornecer segurança aos particulares, o Estado assumiu prevalentemente as funções de reformulação e de retificação de equilíbrios sociais através da distribuição e redistribuição de recursos, do que resultou a redução da importância do valor da certeza do direito que, segundo o Autor, não deve ser uma grande preocupação do juiz. “Enquanto antigamente o juiz era chamado sobretudo para decidir com o olhar voltado para o passado – de moído, pode-se dizer, retrospectivo – hoje é freqüentemente chamado a escolher, relativamente às possíveis alternativas que lhe são explicitamente deixadas abertas, aquela que melhor se presta a satisfazer os objetivos pré-fixados no horizonte constitucional”.19

Ora, a coisa julgada não pode senão se referir ao passado. A sentença pode ser imutável, porque o passado é imutável. Mas não se pode atribuir imutabilidade a uma sentença prospectiva, emitida para regular o futuro, porque este é incerto e sujeito a alterações decorrentes de fatos imprevistos e imprevisíveis.

O conceito de lide, tal como construído por Carnelutti, tem fundamental importância para aqueles tantos que vêem na lide o objeto do processo, definindo a jurisdição como atividade voltada à sua composição.

Interesse é a relação entre o homem e os bens. Sujeito do interesse é o homem; o bem, o seu objeto. O trágico está em que os interesses humanos são ilimitados, mas limitados os bens.20

Conflito de interesses. Se duas ou mais pessoas têm interesse pelo mesmo bem, que a uma só possa satisfazer, tem-se um conflito intersubjetivo de interesses ou, simplesmente, um conflito de interesses.

Pretensão. É o ato de se exigir a subordinação do interesse de outrem ao próprio.21

Não me preocupa que no transcurso da história e inclusive na lei atual a palavra ‘jurisdição’ se utilize fora dos limites de seu significado natural, para indicar qualquer função processual. Tal uso se deve à preponderância que teve o processo jurisdicional na lenta elaboração do pensamento acerca dos fenômenos processuais. O processo executivo e, em geral, os outros tipos de processo permaneceram até ontem na sombra, e desse modo a noção de jurisdição absorveu integralmente a noção de processo.23

Posteriormente, veio a ampliar o conceito de lide, para incluir não só as pretensões negadas ou resistidas, mas também as pretensões reconhecidas mas insatisfeitas (lides de pretensão insatisfeita), estas correspondentes aos processos de execução.

A concepção de Carnelutti é atraente, pela simplicidade de seu ponto de partida e bem explica as ações fundadas em alegados direitos de crédito, negados ou insatisfeitos. Mas não abrange sequer todo o universo das ações individuais, como demonstrou Calamandrei, argumentando com as sentenças constitutivas necessárias.24 Tome-se o exemplo da ação anulatória de casamento. A anulação, requerida por um dos cônjuges, somente pode ser decretada por sentença judicial, nada importando que o outro concorde (submissão à pretensão) ou não (resistência à pretensão).

De igual forma, é irrelevante, no processo penal, a submissão do réu. Ainda que ele concorde com a pena pretendida pelo Ministério Público, é necessária a sentença, para que ela possa efetivamente ser aplicada.

Por outro lado, o desaparecimento da pretensão acarreta o da lide e deveria, por conseqüência lógica, determinar a extinção do processo. Contudo, e isso pode ocorrer em processo penal, pode o Ministério Público pedir a absolvição do réu (renúncia à pretensão) e condená-lo o juiz.

E não parece razoável afirmar-se que a atividade do juiz é administrativa ou jurisdicional, conforme o réu concorde ou não com a pretensão do autor, quando juridicamente irrelevante a opção do demandado.

Segundo José Frederico Marques. Há lide, no processo penal, mesmo quando o Ministério Público pede a absolvição, caso em que permanece latente25, mas o próprio Carnelutti veio a afirmar que no processo penal não há lide, o que o levou a enquadra-lo na categoria da jurisdição voluntária.26

É certo que Calamandrei criticou o conceito de lide de Carnelutti, afirmando ter ele sentido sociológico e não jurídico; também Liebman realçou que o conflito de interesses existente entre as partes fora do processo é a razão de ser, a causa remota, mas não o objeto do processo. Mas para transferir a posição de Carnelutti do plano sociológico para o plano jurídico, basta identificar o mérito com aquela parcela de lide que é deduzida pelo autor, em juízo, através da pretensão, e à qual o réu resiste, através de suas exceções ou da mera insatisfação".27

Mas, com essa restrição, já não é a lide que se apresenta como objeto do processo, mas o pedido do autor, isto é, a parcela da lide deduzida em juízo. E se a lide, como tal, não é o objeto do processo, não se pode definir jurisdição como atividade tendente à sua composição.

Mais importante do que essas críticas pontuais é destacar que, de então para cá, a jurisdição passou a ter por objeto matérias que vão muito além do conflito individual de interesses, que Carnelutti teve em mente, ao construir sua teoria.

Não cabem no esquema carneluttiano: a ação popular, para anular ato lesivo ao patrimônio público (Constituição, art. LXXIII); o mandado de injunção, por falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais (Const., art. 5º, § 1º); a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (Const., art. 129)28, a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (Const., art. 103, § 2º) e, de um modo geral, as ações diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade.

Em outras palavras, a jurisdição já não se limita à resolução de conflitos entre particulares ou mesmo entre um particular e o poder público. Ampliou-se o seu objeto, tornando insuficientes explicações que, por antigas, não levaram em conta esse dado novo.

Deixemos de lado os autores italianos do século passado, para colher a lição de um processualista brasileiro e contemporâneo. Conforme Ovídio Araújo Baptista da Silva, são características da jurisdição a estatalidade e a imparcialidade.

O ato jurisdicional é praticado pelo juiz, autoridade estatal, que o pratica com a finalidade específica de aplicar a lei ao caso concreto, o que o distingue do ato administrativo, porque o administrador desenvolve a atividade específica de sua função, tendo a lei por limite e o bem comum por objetivo, o que vai além da simples aplicação da lei ao caso concreto.

Ao praticar o ato jurisdicional, o juiz encontra-se numa posição de independência e estraneidade, relativamente aos interesses em jogo.29

Define-se, assim, a jurisdição como regulação de uma relação interpessoal por um terceiro imparcial.

Como fundamento dessa concepção, pode-se apontar o artigo 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em que se lê: "Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal".

Indicam-se, aí, o conteúdo ou matéria jurisdicional: determinação dos direitos e deveres de uma pessoa em face de outra (jurisdição civil); exame de acusação formulada contra alguém, em matéria penal (jurisdição penal).

Pode-se apontar, como elemento formal da jurisdição, a circunstância de emanar tal regulação de um órgão "independente e imparcial", como parece decorrer do citado artigo da Declaração dos Direitos do Homem?

Não se trata, é evidente, da virtude da imparcialidade, que se exige, sim, do juiz, sem que se possa, porém, transformá-la em fundamento da jurisdição, sob pena de se criar uma teoria processual limitada aos juizes virtuosos; nem se trata de imparcialidade no sentido de que o juiz não deva ter um interesse direto e pessoal na causa, diverso do interesse geral e impessoal do Estado, o que também se exige do administrador público, não se constituindo em característica da jurisdição.

A imparcialidade deve ser entendida no sentido: a) de que existam partes, um autor e um réu; b) que o juiz não seja uma delas, pois ninguém é juiz em causa própria (Nemo judex in rem suam); c) que o juiz seja "independente", isto é, não subordinado nem ao autor nem ao réu, o que implicaria, em última anáiise, a transformação de uma das partes em juiz. Jurisdição implica, pois, heterorregulação: regulação de relações estranhas ao julgador; não de relações de que seja parte.

Na jurisdição civil, abstraídos os casos em que o próprio Estado seja uma das partes, não há dificuldade em se ver no juiz um terceiro, independente e imparcial.

Todavia, na jurisdição penal (e essa é uma possível crítica à caracterização da jurisdição a partir da idéia de imparcialidade), não se pode olvidar que o juiz é órgão do Estado e, portanto, está o Estado a regular relação entre ele próprio e o acusado e não relação a que seja estranho.

A essa objeção pode-se responder dizendo que, realmente, não é senão através do artifício da distinção entre Estado-juiz e Estado-acusador que se atribui ao julgador a condição de terceiro.

Parcializa-se o Ministério Público para que se possa ter um juiz imparcial. Trata-se, sim, de um artifício, mas que atinge o seu objetivo.

A jurisdição penal é possível porque se pode separar a função de acusar da função de julgar. Há possibilidade lógica, porque o juiz, embora seja órgão do Estado, não se confunde com o Estado (a parte. não se confunde com o todo em que se integra). Há

possibilidade psicológica, porque nada impede que o juiz se posicione com independência em face de outro órgão do Estado. Há possibilidade jurídica, porque se pode atribuir a órgãos diversos as funções essencialmente diversas de acusar e de julgar.

Por fim, observa-se que, de fato, pode ocorrer que o juiz não seja nem independente nem imparcial, sem que isso afete os efeitos da sentença. É que, no composto poder jurisdicional, desaparecido o jurisdicional, resta ainda a realidade bruta do poder.

Que isso não surpreenda, porque o direito não representa senão um imenso esforço para coibir o arbítrio e transformar a força bruta em justiça.

Em apertada síntese, pode-se dizer que a jurisdição contenciosa é a que o juiz exerce como terceiro imparcial, em um conflito de interesses entre partes, pessoas físicas ou jurídicas.

Na jurisdição voluntária, não há lide, dizendo-se, por isso, que nela também não há partes, mas interessados. A ausência de lide e, portanto, de conflito de interesses, não exclui a existência de possível controvérsia entre os interessados, relativamente ao interesse único que determina a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Função da jurisdição voluntária não é prevenir ou reparar direitos violados, mas resguardar interesses privados, donde a afirmação usual de que se trata de atividade administrativa, exercida pelo Poder Judiciário. Caracteriza-se, assim, a jurisdição voluntária como “administração pública de interesses privados”.

Nessa linha de pensamento, nega-se que a jurisdição voluntária constitua verdadeira jurisdição.

Galeno Lacerda, por exemplo, afirma que somente há jurisdição quando há julgamento de questão e, como nos casos de jurisdição voluntária, o juiz não julga, mas sim diz o direito, e que não se pode ver jurisdicionalidade nos atos aí emanados.30 Mas, como observa Tesheiner, a jurisdição voluntária, visando à tutela de interesses privados, não cabe no âmbito da Administração, porque dela se espera que busque o interesse público.31 A sentença proferida em processo de jurisdição contenciosa, de regra, produz coisa julgada material, efeito que a sentença, em processo de jurisdição voluntária, não produz.

Seja como for, considere-se ou não a jurisdição voluntária como verdadeira e própria jurisdição, certo é que ela é exercida pelo Poder Judiciário e de conformidade com o Código de Processo Civil, como estabelece o artigo ora comentado. O Código dedica todo o Título II do Livro IV aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

Uma classificação dos casos de jurisdição voluntária é apresentada por Tesheiner nos seguintes termos:

Em alguns casos, a jurisdição voluntária se volta à tutela de pessoas incertas. Enquadram-se, aí, os casos do nascituro, dos testamentos de um modo geral, da herança jacente e das coisas vagas, em que não há lide. No caso particular da busca e apreensão de testamento, o que falta é a finalidade de tutela de direito subjetivo. Na hipótese de remoção de testamenteiro, não se cogita nem de lide nem de direito subjetivo. Em outros casos, a jurisdição voluntária se volta à tutela de incapazes. Enquadram-se. aí, os casos do pátrio poder, da busca e apreensão de incapaz, da família substituta, da curatela, da ausência, de alienação de imóveis de incapazes, da emancipação e do casamento de menores, em que não se visa à tutela de direito subjetivo e em que, de regra, tampouco nos deparamos com lide. Terceira categoria compreende os casos em que a jurisdição voluntária se apresenta como participação do juiz em atos privados que constituem exercício de faculdades jurídicas ou manifestações da capacidade de agir, bem como a atividade judicial dirigida à documentação ou publicidade de fatos jurídicos. Enquadram- se, aí, os casos dos registros públicos, das fundações, do casamento, da alienação de imóveis do cônjuge, da extinção do usufruto, dos protestos, da separação e divórcio consensuais, da alienação de quinhão em coisa comum e da especialização de hipoteca legal, em que falta o elemento " lide" . A separação de corpos, conforme a concepção que dela se tenha, entra nessa categoria, por ausência de direito subjetivo, podendo ou não haver lide. Quarta categoria compreende os casos em que a jurisdição se volta à tutela da prova de fatos jurídicos. Enquadram-se, aí, a justificação, por ausência de lide, a produção antecipada de provas, quando preparatória de processo de jurisdição voluntária, e a exibição de documento para apropriação de dados, esta por ausência de direito subjetivo à exibição. Temos, por fim, o caso do benefício da assistência judiciária, com que se trata de suprir não a incapacidade jurídica, mas financeira, do beneficiado.32

A jurisdição, seja ela civil, contenciosa ou voluntária, é exercida pelos juízes devidamente investidos no cargo. Aplica-se, aqui, o Princípio da Investidura e aplicam-se as disposições estabelecidas pelo Código de Processo Civil.

A Constituição proíbe a existência de juízos e tribunais de exceção (art. 5, XXXVII),33 consagrando, assim, o chamado “princípio do juiz natural”.

Considera-se inexistente a sentença proferida por quem não é juiz, como a prolatada por juiz vitalício, mas já aposentado, ou por juiz temporário, depois de esgotado o prazo de exercício.

Ao juiz é vedado delegar suas atribuições. É vedado, também, o “non liquet”, como decorre do artigo 126 do CPC: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

Contudo, é possível a prolação de sentença sem exame do mérito, o que claramente ocorre nos casos em que o juiz decreta a extinção do processo, por falta de pressuposto processual (sentença meramente processual) ou ainda, segundo o Código em vigor, nos casos de “carência de ação”.

Ao juiz é concedida a prerrogativa de julgar segundo seu entendimento. Não podem, por isso, os tribunais, ainda que superiores, determinar aos juízes que julguem num ou noutro sentido. É, sem dúvida, hierárquica a organização judiciária, mas o poder hierárquico recai sobre os atos dos órgãos inferiores, que podem ser cassados ou reformados, e não mediante ordens ou instruções, como normalmente ocorre no âmbito do Poder Executivo.

Território é a universalidade das terras dentro dos limites de cada Estado; alguns o chamam assim porque o magistrado desse lugar tem o direito de, dentro destas terras, aterrorizar, isto é, de afugentar. (Dirceu A. Victor Rodrigues ).34

Em termos geográficos, além do território continental representado nos mapas, o conceito de território inclui o espaço aéreo (até uma altitude limite de 600 km); o mar territorial ( 200 milhas contadas a partir da baixa-mar); os navios e aviões em alto-mar; os navios e aviões de guerra em qualquer parte do globo terrestre; as embaixadas e as Colônias.

O Código de Processo Civil aplica-se em todo o território nacional. Juiz brasileiro aplica Direito material estrangeiro nos casos de que trata o Direito Internacional Privado. Mas a legislação processual é sempre a legislação local.

1 Trechos de artigo científico intitulado “Jurisdição, hoje, no Brasil” elaborado em co-autoria com o Professor Dr. Livre Docente José Maria Rosa Tesheiner.

2 RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 19.

3 Afirma Darci Guimarães Ribeiro: “Es el Estado quien administra la justicia e detenta el monopolio de la jurisdicción, o como prefere denominar BORDIEU el “monopolio de la violencia simbólica legitima”, razón por la cual los mandatos utilizados por él para dirimir los conflitos se realizan através de la jurisdicción”. RIBEIRO, Darci Guimarães. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva – Hacia una teoría procesal del derecho. Barcelona: J.M. Bosch, 2004, p. 75.

4 RIBEIRO, Darci Guimarães. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva – Hacia una teoría procesal del derecho. Barcelona: J.M. Bosch, 2004, pp. 76-7.

5 ASSIS, Araken de. “Garantia de acesso à justiça: benefício da gratuidade.” In Garantias Constitucionais do Processo Civil. CRUZ e TUCCI, José Rogério (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 9.

6 Art. 51 - Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade.

7 GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Fundamentos da arbitragem no comércio internacional. São Paulo: Saraiva, 1993, p.7.

8 CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p.19.

9 SANTOS, Ernane Fidelis. Novíssimos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 211.

10 BOLZAN DE MORAES, José Luis. Mediação e Arbitragem . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.185.

11 BOLZAN DE MORAES, José Luis. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.193.

12 . Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV - a sentença arbitral; V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

13 BOLZAN DE MORAES, José Luis. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.194.

14 Cabe referir que a atual Lei da Arbitragem (Lei n. 9.307/96) dispensa até mesmo a homologação dos laudos proferidos pelos árbitros, permanecendo estes irrecorríveis.

15 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 4-11

16 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. III, t. I, p. 22.

17 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 2. ed. Porto Alegre: SAFE, 1991. v. I, p. 21.

19 FACCHINI NETO, Eugenio. O Judiciário no mundo contemporâneo. Porto Alegre: Revista daAjuris, n. 108, 139-166, dez/2007.

20 (Interesse, "situazione favorevole al soddisfacimento di un bisogno" - Francesco Carnelutti, Lezione di diritto processuale civile, Padova: CEDAM, 1931, v. 1, p. 5 - "o meglio, possibilità del soddisfacimento di un bisogno mediante un bene" - Principi del proceso penale, Napoli: Morano, 1960, p. 44).

21 "Il concetto di pretesa, assai variamente inteso, era stato da me definito,dopo alcune incertezze, quale esigenza della soddisfazione di un proprio interesse in confronto con um interesse altrui" (Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires: Uthea, 1944, v. 1, p. 40; Istituzzioni, v. 1, p. 78; Teoria generale del diritto, p. 20, Diritto e processo, Napoli: Morano, 1958, p. 53; e Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 93).

22 "La lite é i1 confitto di interessi tra due persone qualificato dalla pretesa dell'una e dalla resistenza dell'altra" (Carnelutti, Sistema, cit., p. 40, Istituzoni, cit., p. 78; Teoria, cit., p. 20; Diritto e proceso, Napoli: Morano, 1958, p. 53; e Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 93).

23 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000, v. I, p. 222.

24 Litis y jurisdicción, in Estúdios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1961.

25Ensaio sobre a jurisdição voluntária, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1959, p. 253

28 Considere-se, por exemplo, a liminar conseguida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, impedindo a cobrança da Taxa de Liquidação Antecipada (TLA) pelo Banco Santander, nos casos em que o cliente pretende quitar antecipadamente um empréstimo ou uma operação de leasing (Valor. São Paulo, 10/04/2008. C2).

29 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 24.

30 LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 2.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 23, V. III, T. I.

31 TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Disponível em http://www.tex.pro.br/.

32 TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Disponível em http://www.tex.pro.br/.

34 RODRIGUES, Dirceu A. Victor. Dicionário de Brocardos Jurídicos. 6. ed., São Paulo: Sugestões Literárias, 1970, p. 341.