SUMÁRIO: Introdução; CAPÍTULO 1 – Das definições conceituais; 1.1. Do dano moral; 1.2. O atual posicionamento jurisprudencial e doutrinário a respeito da quantificação resultante da lesão moral; 1.3. Da Teoria do Desestímulo; 1.4. Do enriquecimento ilícito ou sem causa; CAPÍTULO 2 – Possíveis causas históricas da quantificação dada à indenização por dano moral como hoje é considerada na justiça cível comum; CAPÍTULO 3 – Justiça: o respeito à dignidade da pessoa e a importância dos princípios e da moral na aplicação do direito; 3.1. A imprescindível respeitabilidade ao princípio da isonomia na prestação jurisdicional; 3.2. Dignidade da pessoa humana: fundamento da República Federativa do Brasil; 3.3. A relevância da moral e dos princípios gerais de direito para a efetividade da justiça; 3.4. A normatividade dos princípios; 3.5. A escola do jusnaturalismo, do juspositivismo e do pós-positivismo; 3.6. Princípios e regras; CAPÍTULO 4 – A “produção dos discursos” e as “verdades” que lhe são inerentes: uma breve análise do poder segundo Michel Foucault; Considerações finais; Referências; ANEXO I – Pesquisa: Juízes favorecem a parte mais forte; ANEXO II – Indenização milionária a Desembargador; ANEXO III – Redução de indenização; ANEXO IV – Globo é condenada a indenizar Desembargador; ANEXO V – Indenização irrisória por beber “água com cadáver”; ANEXO VI – Projeto de lei sobre danos morais; ANEXO VII – Texto original do projeto de lei n. 7.124/2002; ANEXO VIII – Projeto de lei n. 1.443/2003 que também versa sobre critérios para a quantificação da indenização por dano moral.

Resumo: Tratar-se-á no presente trabalho da quantificação da indenização por dano moral como meio satisfatório de reparação da lesão sofrida, analisando-se aspectos jurídicos, históricos, sociais e econômicos norteadores dessa valoração, sendo considerado, para tanto, o que propaga como adequado a jurisprudência, observando-se, ainda, a relevante necessidade de se respeitar o princípio da igualdade – constitucionalmente previsto e imprescindível para a existência de uma sociedade justa e isenta de preconceitos – ao se quantificar a referida indenização, cujo valor denote uma condenação real e efetiva do ofensor, inclusive levando-se em conta a teoria do desestímulo, comentando-se, ainda, sobre possíveis causas históricas responsáveis pela discriminação impingida aos menos favorecidos sócio-economicamente, o que pode explicar o atual posicionamento da jurisprudência majoritária em relação à quantificação da indenização por dano moral, além de se enfatizar a importância da aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa e da igualdade, bem como da moral nos julgamentos a esse respeito, trazendo também considerações a respeito de “poder” segundo Michel Foucault, a fim de melhor esclarecer que a maneira hodierna adotada para tal valoração é injusta, discriminatória e, por vezes, não repara o dano sofrido pela vítima, pelo contrário, estimula o atos danosos à moral do indivíduo e da sociedade, notadamente contra os menos favorecidos financeiramente.

INTRODUÇÃO

O presente estudo científico tem o escopo de analisar os critérios utilizados pelo intérprete da justiça cível comum, ao exercer o poder jurisdicional no caso concreto que verse sobre lesão moral, para quantificar a indenização a ser dada ao ofendido, com o escopo de verificar se o método hodierno é adequado e justo.

Atualmente, há um consenso entre a jurisprudência e a doutrina, majoritariamente, em relação aos critérios basilares que norteiam a quantificação da indenização decorrente de dano moral. São, então, considerados os seguintes critérios para a quantificação in casu: condição socioeconômica da vítima, condição socioeconômica do ofensor e extensão do dano.

Por intermédio de tais critérios, os magistrados diferenciam a quantificação da indenização por dano moral entre pessoas pobres e/ou desconhecidas publicamente e outras detentoras de um poder socioeconômico mais elevado ou consideradas ricas e conhecidas, atribuindo somente ao desprivilegiado sócio-economicamente uma indenização que não fira o instituto do enriquecimento sem causa ou ilícito. No que tange aos abastados e possuidores de um status social de prerrogativas não há qualquer impedimento para que a quantificação da indenização por lesão moral seja elevada ou vultosa, justamente pela sua condição socioeconômica.

Vale ressaltar que há entendimento de parte da jurisprudência e da doutrina no sentido de atribuir à quantificação da indenização em questão, após a análise dos critérios acima declinados, uma quantia capaz e suficiente de desestimular o causador da lesão ofensora de direitos personalíssimos resultante de dano moral na prática reiterada de tal ato ilícito, cujo caráter pode ser entendido como punitivo, conforme dispõe a Teoria do Desestímulo. Contudo, ver-se-á que esta teoria quase não é aplicada em virtude de se negar a validade de punição ao se condenar o ofensor ao pagamento da indenização aqui estudada, além do fato de que é incompatível com o critério da “condição socioeconômica da vítima” – preponderante sobre os dois demais critérios – se esta for pobre e desconhecida, pois se entende que o acréscimo valorativo capaz de desestimular práticas reincidentes, como pretende tal teoria, resultará na proibição de enriquecimento sem causa ou ilícito.

O presente estudo sobre a quantificação do dano moral resultante de indenização dada por meio do devido processo legal na Justiça Comum Cível – por isso não se comentará o entendimento atual para a quantificação do dano e do assédio moral na Justiça do Trabalho, assim como o da Justiça Federal - será analisado sob a ótica dos princípios constitucionais da igualdade, prescrito no artigo 5º, caput e da dignidade da pessoa, estabelecido no artigo 1º, inciso III.

Importa asseverar que também entende majoritariamente a doutrina e a jurisprudência que somente os ataques aos direitos personalíssimos são legitimadores de indenização por dano moral, quais sejam: direito à integridade física e psíquica – direito à vida, à saúde física e mental, ao corpo, sua utilização e disposição, por exemplo -, à integridade moral – direito à imagem, à vida privada, que é a intimidade da pessoa, à honra subjetiva e objetiva, à crença ou religiosidade e ao nome, por exemplo – e à integridade intelectual – direito autoral, por exemplo.

Os referidos direitos personalíssimos são resultantes do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sendo este considerado como fundamento da República Federativa do Brasil.

Serão trazidos à baila possíveis aspectos históricos atinentes à atual forma de se quantificar a indenização advinda de dano moral, bem como a importância dos princípios na aplicação da tutela jurisdicional, além de algumas considerações acerca da moral e alguns conceitos filosóficos a respeito do poder e sua conseqüente produção de “verdades”, o que provavelmente influencia o atual método de quantificação da indenização por dano moral.

DAS DEFINIÇÕES CONCEITUAIS
1.1. Do dano moral

A Constituição Federal vigente colocou uma pá de cal nas argumentações contrárias à reparabilidade do dano moral independente da advinda de dano material, prescrevendo em seu artigo 5º, inciso V, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; e, no inciso X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.1

Muito bem lembra Clayton Reis (1995, p. 72), que, com o entendimento constitucional a respeito da indenização por dano moral, várias legislações foram editadas no País, ampliando as opções de ações judiciais propostas com o intuito de reparação nesse aspecto. É o que se pode notar no artigo 6º, incisos VI e VII do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.1990), o qual admitiu a reparação de danos materiais e morais do consumidor lesado. O mesmo ocorreu com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), que em seu art. 17, combinado com o artigo 201, incisos V, VIII e IX, assegurou à criança e ao adolescente o direito à integridade física, psíquica e moral.

Segundo ensina Yussef Said Cahali (2000, p. 18), em pioneirismo astucioso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 1976, decidiu de maneira categórica que “o dano moral é indenizável, tanto quanto o dano patrimonial”.2

Destarte, mesmo antes do advento da Constituição Federal (1988), já se entendia indenizável o dano moral. Obviamente que as decisões eram muito isoladas.

Superando quaisquer divergências a respeito da acumulabilidade dos danos material e moral, o Superior Tribunal de Justiça, com respaldo constitucional, consolidou a Súmula 37, segundo a qual “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Os danos morais têm natureza distinta dos danos materiais. Bem observa Minozzi (1917, p. 40-41) a esse respeito:

“la distinzione del danno patrimoniale ed non patrimoniale non si referisce al danno nella sua origine, ma al danno nei suoi effetti. Quando parleremo di danni non patrimoniali, intendiamo parlare di danni che non ledoso il patrimônio della persona. Il contenudo di questi danni non è il danaro, nè uma cosa commercialmente reducibile in danaro, ma il dolore, lo spavento, l’emozione, l’onta, lo strazio fisico o morale, in generale una dolorosa sensazione provata della persona, attribuendo alla parola dolore il più large significato”.

Nesse sentido, os danos patrimoniais são de fácil percepção, na medida em que representam uma diminuição no patrimônio daquele que sofre uma lesão a um direito. Os danos morais, por sua vez, são de mais difícil compreensão ou apreensão, uma vez que não se identificam por uma simples subtração patrimonial, daí porque também recebem a denominação de danos extrapatrimoniais.

No que tange à quantificação do dano moral, este hoje amplamente requerido judicialmente, não há, até o momento, norma legal que a preceitue3. Todavia, a jurisprudência entende que alguns critérios, os quais serão aqui discutidos, devem ser levados em consideração no momento da decisão do magistrado, quais sejam: extensão do dano, condição econômica do ofensor e condição econômica da vítima.

Não é demais comentar, porém, o que reza o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com os princípios gerais de direito”. Assim, o juiz deve atentar, no momento de quantificar o dano moral suportado pela vítima, decidindo o caso de acordo com os princípios gerais de direito, que mais à frente serão analisados.

Segundo o magistério de Maria Helena Diniz (2005, p. 91), dano moral “vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica (CC, art. 52; Súmula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo”.

Como assinala Carlos Bittar (1992, p. 41),

(...) qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

Modernamente, nos Tribunais, entende-se que a dor moral indenizável é aquela que atinge os Direitos da Personalidade, não sendo indenizável o “mero aborrecimento”, tendo em vista que a lesão sofrida pela vítima não será indenizada se for caracterizada por percalços cotidianos, a que todos estamos sujeitos.

É óbvio que a dor, o vexame e o constrangimento estarão presentes, na medida em que a lesão a um bem personalíssimo terá como conseqüência certa esses sentimentos. Contudo, não são mais considerados pela jurisprudência e pela doutrina como critérios para a qualificação do dano moral. Este vértice do dano moral não será no presente trabalho discutido, já que é complexo e merece ser tratado separadamente.

Nesse diapasão, o dano moral, ensina-nos ainda Maria Helena Diniz, (2005, p. 92) não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano.

E explica:

A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis de cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes de privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente.

Como se percebe, o dano moral, em contraposição ao dano patrimonial, não é só difícil de identificar, como também é difícil de quantificar. Isso porque o dano moral, por ser extrapatrimonial, não atinge a esfera do patrimônio da pessoa, mas sim os seus valores morais, éticos, psicológicos e sociais.

Destarte, a jurisprudência tem entendido como indenizável a título de dano moral somente a lesão que atinja os direitos personalíssimos do sujeito, tais como direito à integridade física e psíquica – direito à vida, à saúde física e mental, ao corpo, sua utilização e disposição, por exemplo -, à integridade moral – direito à imagem, à vida privada, que é a intimidade da pessoa, à honra subjetiva e objetiva, à crença ou religiosidade e ao nome, por exemplo – e à integridade intelectual – direito autoral, por exemplo. Todos estes direitos personalíssimos são conseqüentes do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, inciso III da Constituição Federal).

Os direitos personalíssimos ou da personalidade são direitos indisponíveis que antecedem a qualquer norma positivada, pois o Estado não precisa reconhecê-los para que existam. Eles existem antes, durante e depois da morte da pessoa. Por isso, também podem ser chamados de imprescritíveis.

1.2. O atual posicionamento jurisprudencial e doutrinário a respeito da quantificação resultante da lesão moral

Contemporaneamente, têm os tribunais e os doutrinadores, majoritariamente, entendido que só acarreta indenização por dano moral a ofensa a direitos personalíssimos, como já se apontou, e a quantificação é dada por intermédio dos seguintes critérios: condição socioeconômica da vítima, condição socioeconômica do ofensor e extensão do dano.

Para Carlos Alberto Bittar (1999, p. 221), o dano moral resulta da violação a um direito da personalidade, como a vida, a integridade física, a honra, a liberdade, a intimidade etc. Para a reparação do dano moral, dessa maneira, o referido autor entende que é necessário utilizar-se, para a fixação do quantum indenizatório, a efetiva compensação do lesado e o desestímulo ao lesante, estando inseridos nesse contexto fatores subjetivos e objetivos relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau da culpa do ofensor, de eventual participação do lesado no evento danoso – culpa concorrente – da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido com o ato ilícito.

É imprescindível comentar que o único critério atualmente utilizado pelos intérpretes previsto em lei é o da extensão do dano, descrito no artigo 944 do Código Civil, in verbis:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”.

Depreende-se deste artigo que o quantum indenizatório é variável conforme o grau de lesividade moral que o ato ilícito do ofensor causou ao direito personalíssimo da vítima. Nesse sentido, quanto maior o grau de lesivo maior será a indenização.

Na extensão do dano compreende-se a culpa ou o dolo do autor da ofensa, assim como a gravidade do dano que causara ao ofendido, entendendo esta gravidade como prejuízos subjetivos – psíquicos – e objetivos – reputação social maculada.

O parágrafo único do referido artigo também deve ser anotado e comentado para melhor elucidar o assunto.

“Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.

Assim, está adotada a teoria da gradação da culpa do autor da lesão, devendo ser medida para se quantificar a indenização decorrente de dano moral a fim de que haja proporção entre a gravidade da culpa do ofensor e o dano efetivamente suportado pelo lesado, haja vista que de forma diferente privilegiar-se-ia uma das partes injustamente.

Faz-se mister trazer o magistério de Regina Beatriz Tavares da Silva (FIUZA, et. al, 2005, p. 855):

O parágrafo único deste artigo adota a teoria da gradação da culpa, a influenciar o quantum indenizatório, mas somente possibilita sua diminuição diante de desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Esse parágrafo é inaplicável nas hipóteses de responsabilidade objetiva, em que não há apuração da culpa e, portanto, descabe a diminuição da indenização consoante o critério aqui estabelecido. Desse modo esse parágrafo é aplicável exclusivamente à responsabilidade civil subjetiva.

Este trabalho não objetiva discorrer sobre as espécies de responsabilidade civil, contudo, pelo trecho citado importa comentar que o parágrafo único do artigo 944 do Código Civil atual não se aplica à responsabilidade objetiva porque nesta o ofendido tem de provar, tão-somente, o dano sofrido e o nexo de causalidade entre este e a conduta do ofensor. Como o mencionado parágrafo refere-se à gravidade da culpa do ofensor, sendo que indispensavelmente deve ser provada pela vítima para o recebimento da indenização, somente pode ser aplicado à responsabilidade subjetiva.

No caso da responsabilidade objetiva, na qual igualmente é analisada a obrigação de indenizar pelos critérios da condição socioeconômica da vítima, da condição socioeconômica do ofensor e da extensão do dano, o juiz, em vez de verificar a gravidade da culpa, atentará para a gravidade do dano ou da lesão perpetrada ao ofendido, que nada mais é do que propriamente a extensão do dano.

Sob a égide do princípio da razoabilidade, que se traduz em proporcionalidade e proibição de excessos, o Superior Tribunal de Justiça4 chamou para si o controle e fiscalização do valor arbitrado nas indenizações por dano moral, em razão dos manifestos e freqüentes abusos na estipulação das verbas indenizatórias. Ocorre que, como o arbitramento se dá de acordo com os critérios citados, torna-se muito relativa a dor moral, pois o que é para um motivo relevante, para outro pode não ser, ainda mais quando se desvaloriza, pela condição socioeconômica, o direito de personalidade das pessoas comuns e menos favorecidas financeira e socialmente. Entretanto, como não há lei específica para mensurar o valor indenizatório a título de dano moral, o método atual deve ser amoldado pelo bom senso do julgador.

A jurisprudência do referido egrégio Tribunal é no sentido de que o valor da condenação advinda do dano moral deve ser fixado em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em punição excessiva à parte que indeniza nem o enriquecimento indevido da parte lesada, no que tange aos indivíduos de posição econômica de baixa renda. Recomenda-se que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa ou gravidade do dano e à capacidade socioeconômica das partes, utilizando-se o juiz da razoabilidade, mormente das regras de experiência, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.5

Não obstante a revisão da indenização por danos morais estar condicionada à análise de elementos fático-probatórios, o que, a princípio, impediria a sua realização em sede de recurso especial – Súmula 7 do STJ6 –, tem sido permitido o reexame do seu quantum pelo Superior Tribunal de Justiça somente para modificar valores exorbitantes ou irrisórios7, com o intuito de se corrigirem as constantes distorções verificadas em sua fixação por tribunais inferiores e magistrados de primeira instância.

Não se poderia deixar de ressaltar casos concretos referentes à aplicação da indenização por dano moral balizada pelos critérios entendidos como corretos pelos tribunais, exaustivamente mencionados.

O primeiro caso – Recurso Especial n. 899869 – que se passará a expor trata-se de indenização por erro médico, inclusa a do dano moral.

A recorrente Mater Clínica Ltda., de Minas Gerais, foi condenada a pagar indenização de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e ao pagamento de uma pensão de um salário mínimo mensal para E. N. B., devido a grave erro médico ocorrido na clínica durante os procedimentos de parto. O valor foi estabelecido pelo ministro Humberto Gomes de Barros, relator do processo, e acatado por unanimidade pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. A Mater Clínica ficou liberada de pagar plano de saúde para a vítima.

A paciente lesada argumentou que se queixou desde o início dos procedimentos ambulatoriais, pois sentia dores fortíssimas, o que não foi levado em consideração pela enfermeira, a qual alegou que os procedimentos executados eram normais.

A consumidora foi então levada até um médico que teria declarado: "vamos tentar salvar pelo menos a criança". O parto foi feito, mas, segundo ela, não teria havido uma tentativa imediata de reverter os efeitos das queimaduras causadas por formol utilizado indevidamente. A clínica negou essa versão, afirmando que, assim que o erro foi detectado, todas as medidas necessárias foram tomadas. O erro médico, segundo perícia, deixou seqüelas, como incapacidade de controlar a defecação, perda de parte do reto e intestino, perda de controle do esfíncter e prejuízos à vida profissional e sexual.

Em primeira instância, a clínica foi condenada ao pagamento de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por danos morais e igual quantia por danos materiais, que englobariam danos estéticos. E. N. B. pediu o pagamento das despesas médicas, mas o juiz concedeu o pagamento de plano de saúde. A Mater Clínica Ltda e a vítima apelaram ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que determinou a redução da indenização por danos morais para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e afirmou que os danos estéticos já estariam inclusos nestes. Além disso, o referido Tribunal decidiu que a Clínica Mater não precisaria pagar o plano de saúde, pois isso não estava no rol de pedidos formulados pela paciente E. N. B..

Após tantas vitórias, a Clínica Mater, ainda insatisfeita, resolveu interpor Recurso Especial no qual alegou que o valor das indenizações era excessivo e que não havia prova de que E. N. B. exercia alguma atividade remunerada antes do fatídico atendimento médico, o que afastaria a pensão mensal. Vergonhosamente alegou que o estado de saúde da vítima seria bom, apenas com algumas limitações de esforço, além do que as seqüelas não seriam visíveis, o que descaracterizaria o dano estético. A vítima, E. N. B., também interpôs recurso especial para tentar reverter a prejudicial decisão recebida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Em seu voto, o ministro relator do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros, considerou os fatos "impressionantes", ainda que controversos. Destacou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a análise separada de danos morais e estéticos, ainda que oriundos do mesmo fato. As seqüelas, mesmo não visíveis, causariam sofrimento à vítima, pois ela teria tido prejuízos, inclusive, em sua vida sexual. Ele também considerou que era "óbvia" a redução da capacidade laboral da vítima, o que justificaria a pensão de um salário mínimo.

O insigne ministro considerou adequado o pagamento de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) pelos danos morais causados a E. N. B., quantia que seria a adequada para punir a Clínica Mater. Além disso, considerou que os danos estéticos deveriam também ser levados em conta, apesar das complexidades na jurisprudência do próprio egrégio tribunal. Destacou, em seu voto, que o dano estético causa danos materiais e morais, não tendo previsão própria no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto, admitiu que a orientação da Terceira Turma tem sido no sentido de conceder a indenização por danos estéticos, que fixou em R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

O magistrado em questão entendeu, ainda, que não seria possível obrigar a clínica ao pagamento de plano de saúde, pois isso não foi pedido por E. N. B. na inicial. Portanto, sua concessão seria considerada como extra petita.

Em relação à pensão mensal, o relator citou precedente relacionado à indenização por acidente de trabalho, esclarecendo que o raciocínio é bastante semelhante. "Não basta supor que a vítima será capaz de exercer algum outro trabalho para impedir o pensionamento", explicou. "Não há elementos nos autos que comprovem o exercício de qualquer trabalho pela autora e, tampouco, seus rendimentos mensais antes do fatídico acontecimento”.

Assim sendo, argumentou que o pensionamento deve ser fixado em um salário mínimo mensal a ser pago desde a data do ato ilícito até o falecimento da autora. O relator determinou também que a Clínica Mater Ltda deverá constituir capital para garantir o pagamento da pensão, citando o precedente da Súmula n. 313, a qual determina que “em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.

Neste primeiro caso resta evidenciado o fato de que é bastante relutante por parte dos juízes conceder indenização por dano moral em quantia que seja realmente caracterizadora de justa e efetiva condenação do ofensor – e, em contrapartida, adequada compensação da vítima – visto que o Tribunal de Justiça reduziu para somente R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a indenização da paciente lesada por erro médico, não se levando em consideração a extensão do dano gravíssimo que sofrera.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio do voto do ministro relator dos recursos especiais interpostos pela Clínica Mater Ltda e por E. N. B., componente da Terceira Turma deste egrégio tribunal, a qual julgou, por unanimidade, prejudicado o recurso da primeira, dando parcial provimento ao da segunda, demonstrou que pessoas comuns e de baixo poder financeiro e social, ainda que o dano moral sofrido seja de elevado grau de lesividade, não recebem quantia indenizatória a tal título em consonância com a verdadeira expectativa do ofendido em ser satisfatoriamente compensado – porque na indenização por dano moral não há ressarcimento, vez que praticamente é impossível restaurar o bem lesado – e que denote uma condenação ajustada ao caso, como objetiva a teoria do desestímulo.

Tem-se entendido, como visto, que o dano moral pode ser cumulado com dano estético para fins de indenização. Interessante notar, neste aspecto, que parece ser mais valorizado o dano estético que o dano moral, talvez porque ainda não se consiga estimar a psique ou estrutura psicológica do sujeito totalmente dissociada do seu aspecto biológico ou físico. É provável que o dano estético, por estar diretamente ligado ao corpo da pessoa, tenha mais importância do que o dano puramente moral, o que pode indicar pouco conhecimento sobre a estrutura biopsicossocial e cultural do ser humano por parte de alguns julgadores.

Para demonstrar o disparate entre decisões judiciais a respeito de dano moral causado ao sujeito comum e de baixa renda e ao indivíduo privilegiado sócio-economicamente, passar-se-á a relatar outro caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial n. 695000 – que envolve indenização por dano moral, no qual são partes a recorrente Sport e Lazer IV Centenário S/A e o recorrido Sandro Rogério de Resende Carapiá.

Constatar-se-á, logo após a análise deste caso, que, infelizmente, a tão necessária razoabilidade não está, muitas vezes, presente nos provimentos jurisdicionais, sendo o indivíduo comum e pobre tratado como um mero objeto, em vez de sujeito de direitos. Este caso também fora julgado pela terceira turma do egrégio tribunal, sendo o ministro relator o ilustre Carlos Alberto Menezes Direito.

O publicitário Sandro Rogério de Resende Carapiá, agredido há onze anos por lutadores de jiu-jitsu na casa noturna Resumo da Ópera, no Rio de Janeiro, receberá, pela decisão da terceira turma, por unanimidade, seguindo o voto do relator, indenização que será paga, solidariamente, pelos donos da boate e pelo empresário Ricardo Amaral, proprietário da empresa que fazia a segurança do local.

Ao proferir o voto, o ministro Menezes Direito ressaltou que o caso deve servir de exemplo para que as casas de diversão mantenham seguranças preparados para evitar agressões e brigas. O magistrado diz não ter dúvida de que as casas noturnas enquadram-se no Código de Defesa do Consumidor quando prestam seus serviços, reconhecendo a decisão de mérito da segunda instância. Para ele, a relação de consumo está exatamente na natureza do serviço prestado, incumbindo, portanto, ao estabelecimento oferecer ao cliente condições para que ele possa divertir-se com tranqüilidade e segurança.

A decisão do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro quanto à negligência da casa noturna pela existência de superlotação e deficiência do sistema de segurança.

O valor da indenização a título de dano moral foi fixado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro inicialmente em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), alcançando a cifra milionária de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) devido à atualização e correções monetárias. Os réus também foram condenados a pagar à vítima pensão mensal no valor de um salário mínimo.

Segundo relato dos fatos, no dia vinte e seis de abril de 1996, Sandro Carapiá reuniu amigos na boate Resumo da Ópera para comemorar seu aniversário de vinte e nove anos. Na pista de dança, sem qualquer motivo, Sandro “foi atacado por um lutador de jiu-jitsu com uma gravata por trás, chamada mata leão pelos esportistas”. Prestes a desmaiar, recebeu um murro de outro lutador que usava soco inglês. Desfalecido, o jovem foi brutalmente chutado por seis integrantes do bando durante vários minutos. Segundo depoimentos, os seguranças da boate só intervieram quando o ataque já havia sido interrompido por outros freqüentadores, incluindo os amigos da vítima.

A demora na prestação de socorro, além da violência do ataque, deixou Sandro Carapiá com seqüelas irreversíveis. Um colega ainda tentou retirá-lo da boate, mas não conseguiu porque o gerente alegou que eles ainda não haviam pago as comandas. O rapaz, que à época do ataque inaugurava sua empresa de publicidade, ficou mais de um ano sem conseguir trabalhar, na tentativa de se recuperar de um traumatismo craniano. O laudo médico anexado ao processo comprova presença de lesões definitivas, com redução da capacidade profissional, graves danos psicológicos e neurológicos. Atualmente, Sandro Carapiá tenta administrar a fobia de lugares públicos, a convulsão e a incapacidade para dirigir devido à forte sonolência provocada pelos remédios que passaram a fazer parte do seu dia-a-dia.

Repara-se que o ofendido deste caso é portador de uma condição socioeconômica mais avantajada que a vítima do primeiro, porque estava prestes a abrir seu escritório de publicidade quando foi atacado na casa noturna, devendo-se reiterar que a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça julgou os dois casos ora mencionados.

Vale ressaltar que o julgamento de cada caso ocorreu muito próximo. O primeiro foi julgado em treze de fevereiro de 2007 e o segundo em vinte e três de abril também deste ano.

Justamente pela posição social e econômica das vítimas, sendo que tanto num caso como no outro a lesão moral é de grau de lesividade elevado, bem como os ofensores detêm capacidade financeira capaz de suportar uma condenação por dano moral avantajada, é que se quantificou a indenização, em casos tão parecidos, com valores diferentes, ou seja, à vítima comum e pobre do primeiro caso entendeu-se adequada à sua dor moral R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); ao ofendido do segundo caso, jovem de status privilegiado, atribuiu-se-lhe R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) de indenização pelos danos morais sofridos.

O ministro relator do segundo caso, Menezes Direito, alegou, ao arbitrar o quantum indenizatório decorrente do dano moral, que o julgamento serve de exemplo para que as casas de diversão mantenham seguranças preparados para evitar agressões e brigas, incumbindo, portanto, a tais estabelecimentos – que mantêm relação consumerista com os clientes – oferecerem ao cliente condições para que possa divertir-se com tranqüilidade e segurança.

Diante disto, algumas indagações poderiam ser feitas, tendo em vista que a mesma Turma do Superior Tribunal de Justiça, em datas de julgamento tão próximas, decidiu os dois casos supra mencionados quantificando a indenização por dano moral de cada vítima em patamar financeiro bastante diferente: os hospitais, clínicas ambulatoriais e médicos em geral não precisam receber condenação adequada para servirem de exemplo e manterem a qualidade esperada a fim de que a vida – que é o bem supremo, pois dela decorrem os demais direitos – e tudo a ela ínsito sejam devidamente respeitados? E o consumidor dos serviços médico-hospitalares, não necessita ser adequadamente atendido para, em vez de piorar, ter sua saúde melhorada ou sua dor minimizada? Ou será que uma mulher perfeitamente saudável prestes a dar à luz, ao buscar ajuda médica especializada, em vez de receber seu filho nos braços, momento tão sublime a uma mulher, e aproveitar cada segundo desse momento em paz, recebe, de quem esperava cuidados, seqüelas incuráveis e profundamente humilhantes e atormentadoras, como não mais controlar o esfíncter por ter perdido parte do reto e do intestino, além de ter sido prejudicada na sua vida social, profissional, sexual, afetiva, psicológica, enfim, não precisa ser atendida com respeito, tranqüilidade e segurança como bem acentuou o ministro Menezes Direito quando o cliente busca se divertir em casas noturnas? Será que a negligência da casa noturna causou lesão mais grave que a negligência, imprudência e imperícia dos profissionais da Clínica Mater Ltda?

As decisões do Superior Tribunal de Justiça, demonstradas por intermédio destes dois casos, deixa nítido que se a causa de pedir, a extensão do dano e o ofensor forem semelhantes, considerando-se este como de condição econômica privilegiada, e sofrerem a ofensa moral um sujeito economicamente pobre e comum e outro rico ou famoso, este receberá – justamente por sua condição socioeconômica – uma indenização maior que a daquele, pela justificativa da não admissibilidade do enriquecimento sem causa, indevido ou ilícito.

Essa argumentação existe por conta de se acreditar que um pobre e desconhecido publicamente não pode, ainda que seu ofensor possa suportar financeiramente uma indenização adequada para coibir novas ofensas, identificando-se nesse sentido a função da teoria do desestímulo da condenação que não é irrisória, “enriquecer” com uma indenização decorrente da dor moral e psicológica que lhe fora impingida, sendo que contrariamente entende-se no que respeita à quantificação da indenização a título de dano moral devida por pessoas ricas e famosas, que exatamente por essa razão, podem receber valores pecuniários compatíveis com sua condição social e financeira.

Dessa maneira, a fundamentação da não aceitação do enriquecimento sem causa, argumento que se utiliza para não se condenar um sujeito que ofende moralmente outro que seja integrante de uma classe social de baixa renda de forma diferenciada em comparação a outro que seja participante de uma classe socioeconômica privilegiada, parece injusta e preconceituosa.

Assim, um pobre e desconhecido não merece, por essa argumentação, receber uma indenização adequada financeiramente para não “enriquecer”, já que a sua dor moral não é encarada como suficiente e causa legítima para o recebimento de valores pecuniários mais significativos, sendo que, se o sujeito ofendido for rico economicamente ou famoso, aí sim se permite uma indenização por dano moral avantajada.

Depreende-se desse entendimento que a condição socioeconômica é motivo determinante para se diferenciar e discriminar pessoas que são lesadas moralmente.

Destarte, pode-se perceber, pelas decisões embasadas e fundamentadas com esse argumento, ser mais economicamente valorada a dor moral de uns em detrimento de outros, isto é, os direitos personalíssimos dos endinheirados e publicamente conhecidos são considerados de forma privilegiada em relação aos indivíduos comuns.

O contemporâneo método de valoração da indenização por dano moral, pelo que se verá, é desconexo com a justiça e a igualdade jurídico-constitucional garantida a todos, elevando a dor moral dos detentores da riqueza e da notoriedade social e diminuindo vergonhosamente a dor moral daqueles que são sujeitos comuns, desconhecidos e inferiorizados social e financeiramente.

1.3. A Teoria do Desestímulo

Não se pode deixar de comentar sobre a Teoria do desestímulo, que engloba na indenização resultante de dano moral os danos punitivos – punitive damages –, que nada mais são do que o caráter punitivo do dano moral.

São estabelecidos como uma verba complementar ao dano moral reparatório, visando a desestimular condutas danosas e prevenir a realização de outros danos.

Com diferentes justificativas, alguns juízes têm estabelecido essa verba, principalmente em responsabilidade civil nas relações consumeristas, como forma de desestimular, prevenir e evitar a reiteração de condutas.8

A adoção deste critério funciona na jurisprudência brasileira como uma pena ou punição ao ofensor, causador do dano, pela conduta reiterada ou perigosa que realiza.

Apesar de inúmeras críticas à adoção da Teoria do desestímulo, caracterizando também como punitiva a indenização decorrente do dano moral a fim de inibir a prática lesiva aos direitos da personalidade, não só a jurisprudência como nossos legisladores têm apontado para a adoção definitiva desse critério.

Prova disso é o Projeto de Lei n. 6.960/02, de iniciativa do Deputado Ricardo Fiúza, que estabelece a proposta de modificação do artigo 944 do Código Civil para adicionar um segundo parágrafo, com a seguinte redação:

“§ 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”.

Seria importante para a segurança jurídica que esse projeto de lei fosse aprovado. Só assim, ficaria mais complicado para o juiz determinar uma indenização pífia ou irrisória, ainda que a parte lesada seja pobre ou desconhecida publicamente.

É imprescindível enfatizar o ensinamento de Regina Beatriz Tavares da Silva (FIUZA, et. al, 2005, p. 856),

A indenização pelo dano moral deve ter caráter punitivo, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades negociais, com atenção às peculiaridades (STJ, REsp n. 173.366-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 3-12-1998) ‘Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição socioeconômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis’ (STJ, REsp 355.392-RJ, 3º T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26-3-2002); ‘A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza”. (STJ, REsp 332.589-MS, 3º T., rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 8-10-12001).

E a autora continua a esclarecer sobre a necessidade da observância da Teoria do Desestímulo ao se quantificar a indenização por dano moral:

(...) o arbitramento da indenização deve ocorrer ‘proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar desestimular o ofensor a repetir o ato (STJ, REsp 246.258-SP, 4º T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18-4-2000). Na indenização por violação a direito autoral cumpre ‘desestimular o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia’ (STJ, REsp 150.467-RJ, 3º T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 24-8-1998) (grifado).

O critério da fixação do quantum indenizatório, portanto, deve obedecer à teoria do desestímulo, que servirá como prevenção na prática de atos lesivos aos direitos da personalidade ou personalíssimos.

O valor arbitrado a título de dano moral deve ser desestimulante tanto para o ofensor quanto para a sociedade, nos casos em que o ofendido seja pobre e comum ou rico ou publicamente conhecido, porque a regra deve servir de exemplo para quaisquer casos, uma vez que, se aplicada apenas ao detentor de classe social de média e alta renda, a ofensa moral ao menos favorecido financeiramente estaria indiretamente aceita e permitida, ou pelo menos mais facilitada.

Nesse aspecto, a indenização deve ter caráter compensatório e satisfatório para a vítima, independentemente do status socioeconômico, e desestimulante para o autor da lesão moral, que sairá perdedor da causa com a real noção de que foi condenado, pois não há sentido na indenização a esse título se não cumprir a função de inibir comportamentos anti-sociais. A quantificação da indenização deve representar um montante que denote advertência ao lesante e à sociedade, demonstrando o Poder Judiciário que não aceita o comportamento assumido ou o evento lesivo. Porquanto, indenizações irrisórias em nada compensam o ofendido e só servem de estímulo ao agressor.

1.4. Do enriquecimento ilícito ou sem causa

Deve-se comentar a respeito do “enriquecimento ilícito” ou “sem causa” no intuito de melhor esclarecer o presente estudo, haja vista que o motivo de se diferenciar o valor pecuniário determinado pelo juiz a título de indenização pelo dano moral sofrido é pelo critério da condição econômica e social da vítima. Assim, se for pobre a pessoa que sofrera lesão em qualquer direito personalíssimo seu, como acima explicitado, ainda que o ofensor tenha capacidade e condição financeiras suficientes para concretizar a teoria do desestímulo, podendo arcar com uma indenização que satisfaça o princípio da efetividade processual por meio da tutela jurisdicional, receberá uma quantia que se entenda não ser capaz de ensejar o “enriquecimento sem causa”.

O “enriquecimento sem causa” está inserido nos artigos 884 a 886 do Código Civil (2002), instituto que foi inovado por este novel.9

Segundo o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, diz-se do enriquecimento ilícito ser "o acréscimo de bens que, em detrimento de outrem, se verificou no patrimônio de alguém, sem que para isso tenha havido fundamento jurídico". Entende, também, que enriquecimento ilícito, enriquecimento injusto e enriquecimento sem causa são sinônimos.

Na clássica definição de Orlando Gomes, citado por Carlos Alberto Dabus Maluf (FIUZA, et al, 2005, p. 798),

Há enriquecimento ilícito quando alguém, a expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que a tal vantagem se funde em dispositivo de lei, ou em negócio jurídico anterior. São necessários os seguintes elementos: a) o enriquecimento de alguém; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; e d) a falta de causa justa (Obrigações, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1972, p. 289).

Conforme se notará, o argumento utilizado pelos juízes de “enriquecimento sem causa”, ao considerarem o critério discriminatório da condição econômica da vítima aplicando uma condenação pecuniária a título de dano moral pequena ou menor ao pobre ou desconhecido publicamente se comparada a um rico ou famoso, não deve prosperar, haja vista ser infundado e descabido. O menos favorecido social e economicamente, se ofendido moralmente e dependendo das condições econômicas do ofensor e da extensão do dano – estes sim são critérios justos juntamente com a aplicação da teoria do desestímulo – tem “causa” para receber uma indenização compatível com a ofensa que lhe fora impingida. Caso contrário, a única “causa” que motive os tribunais a condenarem o ofensor em quantia mais vultosa do que o comum é justamente o critério que não deve ser considerado, ou seja, o que é discriminatório, qual seja, a condição sócio-econômica da vítima, sendo esta desfavorecida também juridicamente, o que não pode ser concebível.

Assim, deve-se vislumbrar que o que ocorre com a utilização do atual critério da condição sócio-econômica da vítima, caso seja pobre e desconhecida, é a forma de enriquecer indevidamente o ofensor, que se vê de certa forma premiado por ter ofendido e lesado uma pessoa desprivilegiada pelo ordenamento jurídico. Isso sim é contemplar o “enriquecimento sem causa” e não o fato de se igualar a dor moral do pobre à do rico no momento de arbitrar a indenização advinda da ofensa sofrida.

2. POSSÍVEIS CAUSAS HISTÓRICAS DA QUANTIFICAÇÃO DADA À INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COMO HOJE É CONSIDERADA NA JUSTIÇA CÍVEL COMUM

Não se poderia deixar de analisar as possíveis causas histórico-sociais que determinam o entendimento atual sobre o quantum da indenização aplicada ao lesado em quaisquer direitos da personalidade, como anteriormente explicitado.

Passar-se-á a comentar alguns dados históricos do Brasil e do mundo que demonstram o quanto a classe econômico-social desprivilegiada pertencente a qualquer Estado sofre preconceitos e discriminações em virtude de sua condição, visto que sempre fora considerada inferior e somente necessária para a sustentação da riqueza de quem a detém. Com isso, denota-se que no mundo quem determina o que o desfavorecido financeiramente pode receber e usufruir materialmente é o poder econômico, apesar de na maioria dos países do ocidente ter-se disponíveis leis igualitárias, mas que infelizmente muitas vezes não são postas em prática quando invocadas pela parte lesada, sob o argumento de inúmeros pretextos, como ocorre com entendimento dos nossos juízes, que sob o manto do “bom senso jurídico”, diferenciam pobres e ricos ou famosos para não permitirem a ocorrência do “enriquecimento sem causa”.

As literaturas acadêmica e jornalística, produzidas nas últimas décadas, vêm, de maneira geral, enfatizando a polarização que parece dominar as sociedades modernas, o que se deve em grande parte pela globalização. A forte imagem de ilhas privilegiadas nas cidades, destacando-se de vastas regiões empobrecidas tanto econômica quanto intelectualmente, acaba por instituir como verdade uma situação de dualidade radical no tecido urbano, onde as gradações parecem não ter mais lugar.

Enquanto a pobreza é um desdobramento das relações históricas e estruturais de oposição entre os interesses de classes, portanto, um fenômeno econômico que se configura na questão social derivada das relações capital x trabalho, a "exclusão social" se caracteriza por um conjunto de fenômenos que se configuram no campo alargado das relações sociais contemporâneas: o desemprego estrutural, a precarização do trabalho, a desqualificação social, a desagregação identitária, a desumanização do outro, a população de rua, a fome, a violência, a falta de acesso a bens e serviços – inclusive ao Judiciário –, à segurança, à justiça e à cidadania, entre outras.

Fala-se de exclusão e há uma autorização praticamente consensual para que esteja inserida, de forma amalgamada, sob todas as formas possíveis. Nessa linha de raciocínio, os habitantes pobres constituem-se, a priori, como indivíduos marcados por essas exclusões, sendo identificados como “os de fora”.

Conforme ensina o doutor em Ciências Sociais, José Rogério Lopes (2007),

De fato, a concepção de ‘exclusão social’ costuma ser relacionada a um plano de causalidade complexo e multidimensional, diferenciando-se da concepção de pobreza, sobretudo porque aquela é uma condição produzida na emergência do neoliberalismo, caracterizada pela estratégia de sobredeterminação constante dos termos que fundam e reproduzem os jogos contemporâneos entre mercado, trabalho, Estados, poder e desejos.

A Justiça existe para fazer preponderar não os desejos ou vontades pessoais daqueles que aplicam a lei, mas para que, por meio de suas decisões, possam ser resguardados os princípios norteadores de todo o ordenamento jurídico pátrio e a própria lei, tendo em vista que, somente assim, a exclusão sócio-econômica não será corroborada também pelo Poder Judiciário e refletida em outros ramos e contextos sociais.

As condições que configuram a pobreza confirmam a dimensão de sujeito do pobre na razão do controle de sua participação na economia, uma vez que a gênese do capitalismo pôs em evidência a produção de uma pobreza em massa, de forma mais homogênea do que a pobreza que se produziu no desenvolvimento do capitalismo, em finais do século XIX até meados do século XX. Dessa forma, pode-se afirmar que a pobreza foi um elemento importante para a acumulação primitiva do capital e para a manutenção dos níveis de exploração do salário, no início do capitalismo: a fase da superexploração do trabalho, descrita por diversos autores, de Marx (1984) a Dobb (1983). Entretanto, o desenvolvimento das relações produtivas, no capitalismo, envolveu essa massa de pobres em uma estrutura dinâmica de condições e fatores diversos, que impôs aos sujeitos a criação e efetivação de estratégias de sobrevivência distintas, que começaram a se diferenciar na medida em que "esses fatores afetam os indivíduos de formas diferentes de acordo com sua inserção na sociedade; seu efeito dependerá da posição de cada indivíduo em termos de relações de produção" (Dupas, 1999, p. 28); e que a consciência de classe definiu orientações distintas de agregação ou articulação em torno de organizações de defesa de seus interesses ou de reivindicação pela satisfação de suas necessidades.

Leo Huberman (1986) no seu livro História da riqueza do homem brilhantemente descreve o triste fato dos pobres e desvalidos serem ao longo de toda a história, menosprezados e discriminados pelos que detêm o poder estatal e econômico. Dessa maneira, nunca houve na história até hoje uma real e efetiva preocupação com os direitos dos menos favorecidos financeira e socialmente, exceto na letra fria da lei. Isso pode ser notado pelo grande número de pobres e negros – em regra, se for mulher, homossexual ou debilitada física ou mentalmente a pessoa, então, a situação é ainda mais dramática - à margem da sociedade, que só valoriza e respeita pessoas que são consideradas “dignas” de obterem cargos e funções de maior notoriedade e importância, mesmo porque não conseguem destaque sócio-econômico pela insuficiência de recursos necessários para tal, destacando-se, infelizmente, muitas vezes em noticiários policiais.

A valorização do Homem pelo próprio Homem ocorre notadamente pelo fato de ser pertencente a uma classe sócio-econômica privilegiada, independentemente de ser negro, mulher, homossexual ou debilitado física ou mentalmente o indivíduo. Assim, a questão primordial, em regra, para que uma pessoa seja respeitada em todos os aspectos – jurídico, social, cultural etc. – em regra, é o fato de ser rica e/ou publicamente conhecida.

De acordo com o magistério de Leo Huberman (1986, p. 144-145) o governo francês no século XVIII não cobrava impostos dos ricos.

O clero e a nobreza da época julgavam que seria o fim do país se, como a gente comum, tivessem de pagar impostos. Quando o governo da França estava em má situação financeira, com as despesas se acumulando rapidamente e deixando muito longe a receita, ocorreu a alguns franceses que a única saída dessa dificuldade era cobrar impostos dos privilegiados. Turgot, ministro das Finanças em 1776, tentou pôr em prática algumas reformas – muito necessárias – do sistema fiscal. Mas os privilegiados não queriam saber disso. Cerraram fileiras em torno do Parlamento de Paris, que assim definiu, claramente, sua posição: ‘A primeira regra da justiça é preservar a alguém o que lhe pertence: essa regra consiste não apenas na preservação dos direitos de propriedade, mas ainda mais na preservação dos direitos da pessoa, oriundos de prerrogativas de nascimento e posição.......Dessa regra de lei e eqüidade segue-se que todo sistema que, sob a aparência de humanitário e beneficente, tenda a estabelecer igualdade de deveres e destruir as distinções necessárias, levará dentro em pouco à desordem (resultado inevitável da igualdade) e provocará a derrubada da sociedade civil. A monarquia francesa, pela sua constituição, é formada de vários Estados distintos. O serviço pessoal do clero é atender às funções relacionadas com a instrução e o culto. Os nobres consagram seu sangue à defesa do Estado e ajudam o soberano com seus conselhos. A classe mais baixa da nação, que não pode prestar ao rei serviços tão destacados, contribui com seus tributos, sua indústria e seu serviço corporal. Abolir essas distinções é derrubar toda a constituição francesa’. (grifado)

(...)

O clero e a nobreza eram as classes privilegiadas. Chamavam-se de Primeiro Estado e Segundo Estado, respectivamente.

(...)

A classe sem privilégios era o povo, a gente comum, que tinha o nome de Terceiro Estado. Da população de 25 milhões de habitantes da França, representavam mais de 95%.

Percebe-se pelo relato histórico acima destacado o fundamento do posicionamento jurídico-social de algumas pessoas detentoras ou não do poder político-econômico na nossa sociedade, o que pode explicar a maneira de se quantificar a indenização por dano moral – diferentemente entre pobres e desconhecidos publicamente e ricos – resultante de uma ação judicial na Justiça Comum proposta pelo sujeito lesado em quaisquer direitos personalíssimos, constitucionalmente previstos, tais como à vida – direito ao corpo, integridade e saúde física e psíquica –, à honra – subjetiva e objetiva – à imagem, à vida privada – intimidade –, à escolha e livre exercício da religiosidade ou crença, à obra intelectual.

Note-se que o menos favorecido sócio-financeiramente, desde os primórdios da civilização, não detém qualquer importância na sociedade, salvo para servir aos ricos e poderosos, sustentando-os com seus trabalhos corporais – escravos ou injustos e desumanos.

No que concerne ao posicionamento atual da aplicação do quantum indenizatório merecido à vítima de ofensa por dano moral, caso seja pobre e socialmente comum, ainda que o ofensor seja rico e famoso, a discriminação é nítida, pois os julgadores, em sua maioria, entendem pela não admissibilidade de “enriquecimento sem causa” advindo da indenização recebida para o que fora atacado no seu direito personalíssimo, determinando-lhe um valor “compatível com a sua posição e função sócio-econômica”, isto é, merece receber apenas uma quantia capaz de não lhe enriquecer, visto que sua moral não tem a mesma importância da de um rico ou famoso ou detentor de um status social, cultural, profissional que valha uma quantia pecuniária satisfatória e adequada à lesão moral, haja vista que, nesse caso, mesmo que se considere uma indenização cujo valor seja alto, não se estará permitindo a ocorrência do “enriquecimento sem causa”. Dessa forma, sob a alegação da não permissão do “enriquecimento sem causa” ou “enriquecimento indevido” não se equipara – o que naturalmente não pode ser diferenciado – a dor moral do rico e famoso à do pobre e indivíduo social comum.

Para melhor elucidar o presente estudo, destacar-se-á mais um fato histórico que o autor Leo Huberman traz em sua obra, pelo qual também se nota a desvalorização jurídica, além da social, cultural e econômica, dos menos privilegiados.

Consoante o ensinamento do referido autor (1986, p. 175-194), na Inglaterra, em virtude da Revolução Industrial, é berrante a falta de direitos dos pobres e desfavorecidos, o que consciente e até inconscientemente demonstra a hipocrisia adotada por alguns posicionamentos jurídico-sociais, como ocorre com a quantificação da indenização por dano moral como hoje é entendida, pois atualmente as leis primam pela igualdade ou isonomia, mas na prática ainda, infelizmente, ocorrem julgamentos discordantes com o anseio, natureza e modo de vida do ser humano. Por isso, o pobre, justamente pela sua posição socioeconômica, é humilhado, desrespeitado, discriminado, não só quando pleiteia JUSTIÇA ao ser ferido na sua moral, mas em tantas outras situações que bem se sabe.

De acordo com o que bem anota Leo Huberman (1986, p. 176-177), sobre a história inglesa decorrente da Revolução Industrial, “tudo parecia um paraíso”; mas para a maioria a realidade foi dura e cruel.

Em termos de felicidade e bem-estar dos trabalhadores, aquelas estatísticas róseas diziam mentiras horríveis. Um autor isso num livro publicado em 1936: ‘Mais de um milhão de seres humanos estão realmente morrendo de fome, e esse número aumenta constantemente.... É uma nova era na história que um comércio ativo e próspero seja índice não de melhoramento da situação das classes trabalhadoras, mas sim de sua pobreza e degradação: é a era que chegou a Grã-Bretanha’.

E acrescenta:

Se um marciano tivesse caído naquela ocupada ilha da Inglaterra teria considerado loucos todos os habitantes da Terra. Pois teria visto de um lado a grande massa do povo trabalhando duramente, voltando à noite para os miseráveis e doentios buracos onde moravam, que não serviam nem para porcos; de outro lado, algumas pessoas que nunca sujaram as mãos com o trabalho, mas não obstante faziam as leis que governavam as massas, e viviam como reis, cada qual num palácio individual.

Havia, na realidade, duas Inglaterras. Disraeli acentuou isso em sua Sybil: ‘Duas nações, entre as quais não há intercâmbio nem simpatia, que ignoram os hábitos, idéias e sentimentos uma da outra, como se habitassem zonas diferentes, são alimentadas com comida diferente, têm maneiras diferentes, e não são governadas pelas mesmas leis’.

‘O senhor fala de ............, disse Egremont, hesitante’.

‘DOS RICOS E POBRES’.

Essa divisão não era nova. Mas com a chegada das máquinas e do sistema fabril, a linha divisória se tornou mais acentuada ainda. Os ricos ficaram mais ricos e os pobres, desligados dos meios de produção, mais pobres. (grifado).

Não se pode aceitar que uma mesma lei seja aplicada aos ricos e pobres de forma diferenciada somente pela classe social do sujeito, tampouco ser considerada a moral do mais privilegiado sócio-economicamente de maneira mais favorável, em comparação ao indivíduo pobre e comum, nas decisões judiciais.

É cediço que somos seres únicos e diferentes em muitos aspectos físicos – cor, sexo, estatura –, psíquicos – personalidade, temperamento, inteligência, comportamento, sentimento, caráter –, e culturais – religião, artes, gastronomia, música –, mas isso não significa que se pode valorar a moral e a honra de alguém de forma a denotar que tem mais ou menos importância na sociedade. Parece ser este entendimento preconceituoso e contrário à JUSTIÇA.

A razão de se comparar alguns fatos e fatores históricos com o atual posicionamento diferenciado e discriminatório utilizado pela maioria dos juízes e Tribunais para a quantificação da indenização advinda do dano moral entre os menos ou nada favorecidos sócio-economicamente e os privilegiados, é demonstrar que ainda no século XXI adotam-se, no nosso Poder Judiciário, métodos decisórios que já não poderiam existir, visto que é entristecedor a existência de discriminação jurídico-processual de pessoas pela posição e função sócio-econômica.

Interessante salientar que na época da Revolução Industrial na Inglaterra não se achava injusta a forma como eram tratadas as crianças e as demais pessoas utilizadas no mercado de trabalho para a sustentação da riqueza dos ricos e poderosos. Assim entendem, atualmente, os juízes e Tribunais que a maneira de se quantificar a indenização de pobres e pessoas comuns de um jeito e ricos e famosos de outro é a correta. Todavia, tal posicionamento parece ser injusto e discriminatório, e, quem sabe, daqui a algum tempo seja encarado como mais um fato histórico e jurídico a ser superado pela verdadeira noção de igualdade entre as pessoas.

Veja mais um relato histórico ensinado por Leo Huberman (1986, p. 182-183) que se coaduna com a disparidade de tratamento entre pobres e ricos na Revolução Industrial:

Algumas das coisas que hoje achamos horríveis pareciam aos ricos de então perfeitamente justas. Era mau para as crianças não irem à escola, trabalharem 14 horas por dia? Despropósito!, exclamava o Sr. G. A. Lee, dono de uma tecelagem de algodão na qual o horário das crianças era das 6 da manhã às 8 da noite. ‘Nada mais favorável para a moral do que o hábito, desde cedo, da subordinação, da indústria e regularidade’.

O sr. Lee se preocupava com a moral dos pobres. Também o presidente da Royal Society, Sr. Giddy, que foi contra a proposta de se criarem escolas primárias para as crianças das classes trabalhadoras. Foi este o argumento do Sr. Giddy: ‘Dar educação às classes trabalhadoras pobres........ seria na realidade prejudicial à sua moral e felicidade; aprenderiam a desprezar sua sorte na vida ao invés de fazer deles bons servos na agricultura e outros empregos laboriosos, a que sua posição na sociedade os destina..........Permitir-lhes-ia ler folhetos sediciosos ......... e os tornaria insolentes para com seus superiores’.

E completa:

Muito antes que o Dr. Ure começasse a entoar loas ao sistema fabril, um homem da Igreja dava consolo e ajuda aos pobres miseráveis. Não era um sacerdote qualquer – mas sim o próprio arquidiácono Paley. Para os membros descontentes da classe trabalhadora que se consideravam em má situação, ao passo que os ricos viviam bem, esse ilustre clérigo teve palavras de otimismo. ‘Algumas das necessidades que a pobreza impõe não constituem durezas, mas prazeres. A frugalidade em si é um prazer. É um exercício de atenção e controle que produz contentamento. Este se perde em meio à abundância. Não há prazer em sacar de recursos imensos. Uma vantagem ainda maior que possuem as pessoas em situação inferior é a facilidade com que sustentam seus filhos. Tudo o que o filho de um pobre necessitas está encerrado em duas palavras, indústria e inocência’.

Percebe-se que ao longo da história os Poderes Estatal e Econômico sempre concederam vantagens aos sujeitos integrantes da classe social privilegiada em detrimento dos menos favorecidos. Entretanto, nota-se que, pela evolução dos valores ético-morais da sociedade contemporânea, não mais se admite discriminar uma pessoa por ser pobre e comum. Não é plausível se conceber que, nos dias de hoje, uma pessoa que sofre uma lesão moral, e merece, portanto, ser indenizada, possa ser tratada pela ordem jurídica de forma mais benéfica que outra somente porque é detentora de um status social mais elevado ou por ser abastada.

A pessoa pobre sempre existiu para a sustentação da riqueza na posse do rico, conforme demonstram os fatos históricos ora narrados. Assim, sempre plantou para o rico colher, sem qualquer possibilidade de equiparação jurídica em relação à elite socioeconômica. Muito pelo contrário. A única vontade que lhe permitiam ter era a de permanecer servindo com resignação e total obediência aos cultos, ricos e poderosos.

Resta mais do que nítida a diferença existente na Revolução Industrial entre os RICOS e os POBRES. Contudo, foi chegada a oportunidade dos pobres se rebelarem contra todo o desrespeito e descaso com que lhes tratavam os endinheirados.

Como ensina Leo Huberman (1986, p. 184-185),

Lutaram, por exemplo, por um dia de trabalho mais curto. E a eles se uniram alguns dos ricos bastante humanos para concordar que uma jornada de 14 ou 16 horas era demasiado longa. Levaram a luta para o Parlamento. Fizeram discursos a favor da limitação do dia de trabalho a 10 horas. Convenceram alguns de seus colegas a aprovar com eles uma lei nesse sentido. Descontentaram muita gente, inclusive o Dr. Ure. Este sentiu-se ofendido – por uma razão interessante: “Constituirá realmente uma surpresa para todos os espíritos desapaixonados que 93 membros da Câmara dos Comuns pudessem ser capazes de determinar que nenhuma classe de artesãos adultos trabalhe mais de 10 horas por dia – uma interferência na liberdade dos súditos, que nenhuma outra legislação na cristandade teria tolerado por um momento. Os industriais de Gloucester caracterizaram, com justiça, essa proposta como digna da pior Idade Média’. (grifado)

(...)

Esse argumento de que a limitação das horas de trabalho interferia na liberdade natural do homem era muito importante. Foi usado repetidas vezes na América e na Inglaterra. Os industriais que o levaram (e é bastante curioso que os trabalhadores não se importassem em ter seu direito natural, sob esse aspecto, desrespeitado) inspiraram-se no grande economista Adam Smith, o apóstolo do laissez-faire. É certo que Smith, o violento opositor das políticas restritivas do mercantilismo, se opôs decididamente a tal interferência (grifado).

É interessante notar como um argumento jurídico pôde ser distorcido para sofismar a realidade dos fatos e dos direitos dos pobres da época na Inglaterra. Bem por isso, nem sempre um argumento utilizado para declarar um posicionamento jurídico pode ser considerado sábio e justo, ainda que seja o utilizado pela maioria dos operadores do Direito.

Nesse sentido, não é porque o entendimento jurisprudencial e doutrinário é majoritário a respeito da quantificação decorrente da indenização por dano moral, declarando que os pobres e indivíduos sociais comuns têm de receber a título de reparação pela lesão que sofrera ao seu direito personalíssimo uma quantia pecuniária que não enseje “enriquecimento sem causa”, que seja condizente com a justiça, haja vista que, de acordo com tal argumentação, a causa determinante para que não receba um valor pecuniário satisfatório e adequado do ponto de vista da teoria do desestímulo é a sua condição sócio-econômica, contrariamente ao que se entende se a pessoa lesada for rica ou famosa, uma vez que o privilegiado pode receber uma indenização vultosa, pois para ele há “causa”, já que sendo rico, não irá “enriquecer”, o que, por si só, impede a ocorrência do chamado “enriquecimento sem causa”.

Esquecem-se os defensores desse entendimento de que qualquer valor econômico somado a um patrimônio é ato de enriquecimento. A diferença é que uma indenização mais abastada aos ricos e poderosos é “enriquecimento com causa”. Já aos pobres e desvalidos é “enriquecimento sem causa”. Causa para enriquecerem têm os privilegiados, de acordo com posicionamento atual para a quantificação da indenização por dano moral, como sempre existiu em toda a história, vergonhosamente. Aos pobres, dá-se “esmola”, ou seja, o que o poder econômico e financeiro permite que se dê, sempre lembrando do principal objetivo em todas as decisões na sociedade, inclusive nas judiciais: não permitir que o pobre venha a deter poder econômico-financeiro.

A fim de mais uma vez tentar encontrar uma possível causa para o posicionamento preconceituoso em relação à quantificação do dano moral na Justiça Comum atualmente, é indispensável relatar outro importante e triste fato ocorrido na Revolução Industrial, visto que o pobre e desvalido social, como já se notou, não era detentor de direitos da mesma maneira que o participante da classe sócio-econômica privilegiada.

Pela luta que fora travada pelos pobres trabalhadores perante o Parlamento inglês da época, algumas leis foram aprovadas em conseqüências de inúmeras e insistentes petições, e também das investigações realizadas pelas comissões de legisladores que comprovaram, sem sombra de dúvida, serem verídicas as afirmações sobre as miseráveis condições em que viviam (HUBERMAN, p. 186).

Note-se o importante ensinamento de Leo Huberman a respeito (1986, p. 187-188):

As leis nos livros são uma coisa. E as leis em ação, outra. Os trabalhadores descobriram isso. Descobriram também que a mesma lei podia ser aplicada em relação a eles de forma inteiramente diferente da que era aplicada à classe dos empregadores.

Isso ocorria por vezes quando os trabalhadores levavam suas reclamações aos tribunais, onde o magistrado que ouvia sua causa era o próprio patrão contra quem reclamavam! Nessas circunstâncias, eram precárias as possibilidades de um julgamento imparcial.

Mas a ligação nem sempre era tão íntima. Bastava, na maioria dos casos, que o magistrado pertencesse à mesma classe dos patrões. Ou, quando isso não acontecia, que pensasse da mesma forma sobre as mesmas coisas. Os trabalhadores estavam em baixo, os patrões em cima. Os magistrados partiam do princípio de que os trabalhadores deviam ser gratos pelas poucas migalhas que lhes eram atiradas, e deviam agradecer aos patrões por essas migalhas. Nessas condições, a situação dos trabalhadores não era favorável nos tribunais.

O deplorável tratamento impingido pelos tribunais da época aos pobres fez com que toda a conquista obtida no Parlamento inglês, o qual aprovara algumas leis que lhes favoreciam, ficasse sem valor pela recusa dos magistrados em pôr em prática a legislação prejudicial ao Poder Econômico.

Indispensável tentar entender ainda a questão histórica da importância da honra subjetiva e objetiva identificada na história, além da maior valorização da reputação de um rico, poderoso e mais conhecido no seu meio social, brilhantemente ilustrada pelo ensinamento de Rousseau no Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, visto que neste estudo analisa as desigualdades humanas a partir do tempo primitivo até a civilização.

Segue um trecho interessante a respeito do surgimento da necessidade que o Homem sente de proteger sua honra e sua imagem social (WEFFORT, 2003, p. 206):

À medida que as idéias e os sentimentos se sucedem, que o espírito e o coração entram em atividade, o gênero humano continua a domesticar-se, as ligações se estendem e os laços se apertam. Os homens habituaram-se a se reunir diante das cabanas ou em torno de uma árvore grande; o canto e a dança, verdadeiros filhos do amor e do lazer, tornaram-se a distração, ou melhor, a ocupação dos homens e das mulheres ociosos e agrupados. Cada um começou a olhar os outros e a desejar ser ele próprio olhado, passando assim a estima pública a ter um preço. Aquele que cantava ou dançava melhor, o mais belo, o mais forte, o mais astuto ou o mais eloqüente, passou a ser o mais considerado, e foi esse o primeiro passo tanto para a desigualdade e ao mesmo tempo para o vício; dessas primeiras preferências nasceram, de um lado, a vaidade e o desprezo, e, de outro, a vergonha e a inveja. A fermentação determinada por esses novos germes produziu, por fim, compostos funestos à felicidade e à inocência.

Logo que os homens começaram a apreciar-se mutuamente, e que a idéia de consideração se formou em seu espírito, cada um pretendeu ter direito a ela, e não foi mais possível a ninguém deixar de viver impunemente. Saíram daí os primeiros deveres da civilidade, mesmo entre os selvagens; e por isso, toda afronta voluntária tornou-se um ultraje, pois, no mal que resultava do insulto, o ofendido via o desprezo da sua pessoa, muitas vezes mais insuportável que o próprio mal (grifado).

Claro está que a desigualdade na valorização da imagem das pessoas é demonstrada de forma que, ao tomar consciência da importância sobre o que se é e como se é entendido e valorado pelo outro, o mais “belo”, o mais “astuto” e o mais “forte”, por exemplo, desde o início dessa concepção psicológica e social sobre a imagem e a honra como ficou demonstrado por Rousseau, recebem maior respeito e são preferidos em relações aos outros que são, em contraposição, desprezados nesse aspecto.

Ainda consoante Rousseau no seu Discurso sobre a desigualdade:

Na medida em que cada um punia o desprezo que lhe dispensavam, proporcionalmente à importância que se atribuía, as vinganças tornaram-se terríveis, e os homens sanguinários e cruéis. Eis precisamente o grau a que chegara a maioria dos povos selvagens que conhecemos. É por não terem distinguido suficientemente as idéias, e observado o quanto esses povos já estavam longe do primeiro estado de natureza, que muitos se apressam a concluir que o homem é naturalmente cruel e que necessita de polícia para amansá-lo. Ora, nada é tão meigo quanto ele no seu estado primitivo, quando, colocado pela natureza à igual distância da estupidez dos brutos e das verdades funestas do homem civil e, compelido da mesma forma pelo instinto e pela razão a defender-se do mal que o ameaça, é impelido pela piedade natural de fazer mal a alguém, sem a isso ser levado por alguma coisa, mesmo depois de atingido por algum mal. Pois, segundo o axioma do sábio Locke, não pode haver afronta onde não há propriedade.

Só para deixar esclarecido, no entender de Locke o termo propriedade, numa acepção genérica, abrangia a vida, a liberdade e a propriedade em stricto sensu, isto é, bens móveis e imóveis, sendo direitos naturais do ser humano (WEFFORT, 2003, 85-86).

Todo tipo de desigualdade que atinge a dignidade das pessoas é fruto de percepções distorcidas e injustas, o que acarreta um ciclo social vicioso e maléfico ao bem-estar e à paz em sociedade, sendo que o desprezo pela igualdade e o conseqüente estigma atribuído a determinados indivíduos ou classes ocasionam danos, muitas vezes irreversíveis, de diversas ordens, a brancos, negros, pobres, ricos, fortes, fracos, cultos, incultos, famosos, desconhecidos, belos, feios, tamanho é o estrago que produzem.

Mais uma vez, entendendo-se discriminatório analisar-se o status e a posição econômica da vítima para quantificar a indenização do dano moral sofrido, dando mais valor à dor do rico e/ou influente socialmente e menos à do pobre e/ou desconhecido publicamente, mostra-se inadmissível que se continue a considerar este critério sócio-jurídico.

O fato do Poder econômico ser cada vez mais influente na nossa sociedade globalizada pode explicar também a determinação dos critérios para a quantificação do dano moral como hoje é concebida, visto que muitas ações de indenização a título de dano moral são propostas contra empresas fornecedoras de produtos e serviços com suficiente capacidade financeira de arcar com a lesão que causam a outros. Porém, percebe-se pelas decisões dos tribunais – que na maioria das vezes diminui significativamente o valor arbitrado pelo juízo a quo10 -, a nítida pressão e influência do Poder Econômico que só atinge os menos favorecidos, sendo que os privilegiados recebem uma indenização cujo valor pecuniário é maior do que a recebida por pobres e indivíduos comuns, pois conforme mencionado, leva-se em conta os seguintes critérios: extensão do dano, condição econômica da vítima e condição econômica do ofensor. Logo, a quantia monetária a ser recebida pelos ricos ou famosos será condizente com a posição socioeconômica que possuem. Em contrapartida, o pobre e o indivíduo comum deverão contentar-se com uma indenização que seja adequada à sua classe e seu status sociais, ainda que a parte requerida seja uma empresa de grande porte e o pedido indenizatório tenha a mesma causa de pedir, bem como a extensão do dano seja idêntica ao caso do endinheirado ou famoso.

A história do Brasil também não se mostra diferente no que concerne à discriminação e às injustiças sociais. Como é sabido de todos o Brasil é um dos países cuja distribuição da riqueza é extremamente desigualitária. Essa cultura dos ricos ficarem cada vez mais ricos e os pobres cada vez mais pobres, infelizmente, também aqui é perpetuada ao longo dos séculos. Sob a ótica do Direito, nada mais óbvio do que afirmar que essa desigualdade social é totalmente contrária ao ordenamento jurídico pátrio.

Consoante Ermína Maricato, doutora (1984) pelo curso de Estruturas Ambientais Urbanas da Universidade de São Paulo, a qual foi relatora da emenda constitucional de iniciativa popular de Reforma Urbana junto à Assembléia Nacional Constituinte (1988), ensina-nos que se na década de 40 as cidades brasileiras eram vistas como a possibilidade de avanço e modernidade em relação ao campo que representava o Brasil arcaico, na década de 90 sua imagem passa a ser associada à violência, poluição, criança desamparada, tráfego caótico, entre outros inúmeros males (1996, p. 55).

A referida autora explana, sobre a situação atual da população pobre urbana, que

(...) a evolução dos acontecimentos mostrou que, ao lado de intenso crescimento econômico, o processo de urbanização com o crescimento da desigualdade resultou numa inédita e gigantesca concentração espacial da pobreza. As oportunidades que de fato havia nas primeiras décadas do século XX para a população imigrante e depois para a população migrante (inserção econômica e melhora de vida) se extinguiram. A exclusão social tem sua expressão mais concreta na segregação espacial ou ambiental, configurando pontos de concentração de pobreza à semelhança de guetos, ou imensas regiões nas quais a pobreza é homogeneamente disseminada (MARICATO, p. 55).

Não é de se espantar que o sujeito pobre sempre foi preterido na nossa sociedade, em todos os aspectos. Porém, os estudiosos e aplicadores do direito não podem permitir, porque devem primar pela justiça e igualdade de tratamento entre as pessoas que se socorrem do Poder Judiciário, que posicionamentos aparentemente justos sejam aplicados no caso concreto, sob pena de também serem encarados como perpetuadores e incentivadores da desigualdade e do preconceito sociais. Os Poderes da nossa República Federativa devem dar exemplos a todo povo de que são os primeiros a cumprir a vontade constitucional de um país livre, justo e solidário, sem preconceitos e cuja justiça social seja uníssona em todo território nacional.

Pode-se perceber a crítica situação social no Brasil também pelo ensinamento de Santos (1986, p. 2):

Não foi só o governo. A sociedade brasileira em peso embriagou-se, desde os tempos da abolição e da república velha, com as idealizações sobre progresso e modernização. A salvação parecia estar nas cidades, onde o futuro já havia chegado. Então era só vir para elas e desfrutar de fantasias como emprego pleno, assistência social providenciada pelo Estado, lazer, novas oportunidades para os filhos..... Não aconteceu nada disso, é claro, e, aos poucos, os sonhos viraram pesadelos.

Como seria bom e tranqüilizante que o Estado provesse condições – materiais e psicológicas – adequadas de vivência para todas as pessoas, pautando-se no principio da dignidade – no mais amplo sentido e alcance dessa palavra – no momento de decidir sobre um processo em que verse a problemática da quantificação decorrente da indenização por dano moral, tratando-se, ressalvadas as peculiaridades de cada caso, pobres e desconhecidos publicamente e ricos e famosos com o mesmo senso de justiça e igualdade, já que a todos são inerentes os direitos personalíssimos, dos quais decorre a indenização por dano moral.

No que diz respeito ainda ao histórico da desigualdade social no Brasil, o qual demonstra a exploração do mais fraco pelo mais forte, que podem ser entendidos, respectivamente, o primeiro como pobre e o último como rico, por ser economicamente mais vantajoso, trocou-se a mão-de-obra indígena pela escrava africana (BEZERRA, p. 54-55).

Essa sociedade escravista inseriu-se de maneira específica na lógica do mercantilismo europeu. Naquele contexto, a estrutura agrária fundada no latifúndio vincula-se ao escravismo e por meio dele às linhas gerais do sistema; as grandes inversões exigidas pela produção só encontram rentabilidade, efetivamente, se organizadas em grandes empresas. Daí decorre também o atraso tecnológico, o caráter predatório, o “cíclico” no espaço e no tempo, que assume a economia colonial. A sociedade estabelece-se em castas incomunicáveis, com os privilégios da camada dominante juridicamente definidos que, de outra forma, seria impossível manter a condição escrava dos produtores direitos (MOTA, 1976, p. 62).

Em seu livro, intitulado O Diabo e a Terra de Santa Cruz, a historiadora Laura de Melo e Souza analisa a visão paradisíaca – que era um elemento constitutivo da ideologia colonizadora – deu lugar a uma infernalização da colônia por intermédio de características animalescas e demoníacas atribuídas aos índios, negros e colonos. Tais características também distinguiam os “homens maus” dos “homens bons”, sendo estes últimos, no Brasil colônia, aqueles que concentravam recursos e poder (SOUZA, 1989, p. 57).

Estes dados históricos denotam a nossa cultura de separar as pessoas em grupos ou classes, a fim de identificá-las e valorá-las. Assim agem os que seguem o atual posicionamento a respeito da quantificação da indenização por dano moral, diferenciando o valor da condenação de acordo com a condição econômica da vítima, isto é, dar-se-á um valor pecuniário maior ou menor dependendo da condição sócio-financeira do lesado, sendo que os ricos e famosos merecem mais e os pobres e desconhecidos publicamente menos.

Os desprivilegiados sempre têm de se adaptar, indignamente, às situações sociais que os poderes estatal e econômico lhes impingem.

Em 1850, com a Lei nº 601, chamada Lei de Terras, a propriedade fundiária consolida-se como um indicador da concentração do poder econômico e político. Agora como homens “livres”, os ex-escravos depararam-se com terras aprisionadas pela legislação, que submeteu o acesso à terra a transações comerciais, ou seja, ficaram proibidas aquisições de terras devolutas por outro título que não o da compra. Por tal motivo, a maioria dos ex-escravos não pôde se transformar em pequenos agricultores. Uma parte significativa ficou como agregada nas fazendas e hoje está diluída entre as populações sem terra ou moradoras de favelas e guetos (BEZERRA, 2000, p. 55).

É importante frisar ainda que os ex-escravos, após a abolição, foram para as cidades onde se localizaram as primeiras indústrias. Lá, contudo, chegaram sem qualificação profissional, sem recursos econômicos próprios, enfrentando a discriminação social, e sem representação política capaz de defender seus interesses. Essas pessoas eram consideradas pertencentes às “classes perigosas”, porque ameaçavam a nascente sociedade industrial no Brasil, tendo em vista que os lugares no mercado de trabalho deveriam ser ocupados pelos brasileiros brancos. No interior das “classes perigosas”, também estavam inseridos outros homens livres, sobretudo os brancos migrantes europeus. No âmbito da concorrência própria à conformação do mercado de trabalho, explicitou-se um tipo específico de hierarquização interna aos subalternos (VALLADARES, 1991, p. 83 e 86-89).

Ao pobre e ao considerado inferior na sociedade nunca foi dado o direito de desfrutar da lei como ao rico, seja por meio de decisões injustas, seja pelos meandros da própria lei que abrem possibilidades de interpretação desfavorável ao que não detém riqueza ou um status privilegiado ou ainda porque não pode contratar um bom e qualificado advogado. Sempre estão em desvantagem na sociedade, o que não se pode admitir como justo, principalmente pelo Poder Judiciário, guardião da paz e bem-estar social por meio de suas decisões balizadas nos fundamentos e propósitos da justiça. E não há nada mais justo do que compreender como igual todo e qualquer ser humano, independentemente de etnia, classe sócio-econômica, tendência sexual, sexo, cor, religião, profissão, estado físico ou mental, pois somos todos de uma mesma raça: a humana. É preciso que haja pessoas que defendam os interesses e os direitos dos menos favorecidos – aliás, que deixem de ser considerados assim – para que realmente possa a sociedade experimentar o que a Constituição Federal (1988) prescreve no que diz respeito aos direitos e garantias individuais, primordialmente, passando estes a fazer parte da vida de todo o povo.

Os julgadores precisam solucionar as lides conforme as necessidades e implicações inerentes caso a caso, mas sempre promovendo justiça, paz e bem comum, o que tanto necessitamos nos dias de hoje – pobres e ricos.

3. JUSTIÇA: O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA E A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E DA MORAL NA APLICAÇÃO DO DIREITO

3.1. A imprescindível respeitabilidade ao princípio da isonomia na prestação jurisdicional

A idéia de justiça sempre esteve ligada à vida do ser humano. A harmonia da justiça presente no relacionamento entre as pessoas resulta no conceito popularmente denominado “paz”, cuja conseqüência é imprescindível para uma convivência saudável em sociedade.

Não pode haver dúvida acerca do papel central ocupado pelo princípio da igualdade num Estado Democrático de Direito. Tal princípio, juntamente com as liberdades e os direitos de defesa fundamentais, é balizador desse modelo de Estado (MORO, 2001, p. 113-115).

Daí decorre a importância da análise do princípio da isonomia para o enfrentamento da questão central deste trabalho, qual seja, a análise dos critérios da quantificação conseqüente da indenização a título de dano moral, isto é, se o método hodiernamente utilizado para tal fim é aceitável juridicamente ou não.

John Rawls (1997, p. 47-48) apresenta a seguinte concepção de justiça como eqüidade, envolvendo o princípio da igualdade:

a. Todas as pessoas têm igual direito a um projeto inteiramente satisfatório de direitos e liberdades básicas iguais para todos, projeto este compatível com todos os demais; e, nesse projeto, as liberdades políticas, e somente estas, deverão ter o seu valor eqüitativo garantido.

b. As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades; e, segundo, devem representar o maior benefício possível aos membros menos privilegiados da sociedade.

Desde priscas eras o homem tem se visto envolto aos problemas resultantes da desigualdade inerentes ao seu ser e à estrutura socioeconômica em que se insere.

O ordenamento jurídico do País entende como igualdade a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, bem como à sujeição de deveres.

Segundo Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2001, p. 5) esta igualdade é dividida em substancial e formal, ensinando que o valor da igualdade é um dos de mais difícil tratamento jurídico, “em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos”.

A igualdade substancial, conquanto, postula o tratamento uniforme de todos os homens. Todavia, não se cuida de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida.

Faz-se necessário transcrever o magistério destes dois juristas ilustres acima citados, para melhor elucidar a questão (2001, p. 5):

Essa igualdade, contudo, a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo, até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem, ora débil, ora forte; a diversidade da estrutura psicológica humana, ora voltada para a dominação, ora para a submissão, sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais, que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções, em vez de atenuá-las.

Historicamente, sabe-se que a proclamação fática da igualdade de todos perante a lei resulta da época da Revolução Francesa, sendo os seus lemas liberdade, igualdade e fraternidade. Nesta época tentava-se abolir os privilégios de tão poucos, contestando-se o sistema de valores arraigado naquela sociedade (BASTOS & MARTINS, 2001, p. 6).

Assim, quando se dizia que “todos são iguais perante a lei” a intenção era impedir que alguém, como os nobres, recebessem algum privilégio pela sua posição socioeconômica. Contudo, infelizmente, ao longo dos séculos que sucederam a este marco histórico, o que se vê é que as desigualdades são cada vez mais constantes, produzindo atos e fatos sucessivamente destruidores.

A igualdade formal é a que se encontra presente na Constituição e “consiste no direito de todo o cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional” (BASTOS & MARTINS, 2001, p. 7).

O princípio da isonomia – tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam – protege certas finalidades, sem as quais não haveria razão de existir. O discrímen condição socioeconômica do ofendido torna-se inegavelmente inaceitável porque é eleito com o propósito de desnivelar materialmente a pessoa pobre e comum da possuidora de melhor condição financeira. Nesse sentido, tem-se por lesado o princípio constitucional da igualdade, pois o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, pois, a fim de se proteger o princípio constitucional em comento, deve haver razoabilidade e proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos (BASTOS & MARTINS, 2001, p. 7-11; MORAES, 2005, p. 31-34).

É cediço que as pessoas menos favorecidas sócio-economicamente são tratadas diferentemente de pessoas privilegiadas nesse sentido. Não é diversa a questão da indenização decorrente de lesão moral. O Poder Judiciário, por intermédio do critério da condição socioeconômica da vítima que sofrera dano moral, utilizado no momento da quantificação do valor pecuniário a ser pago pelo ofensor, o qual é discriminatório e segregador, não respeita o princípio da igualdade prescrito no artigo 5º da Constituição Federal, que abaixo se transcreve:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...).

Tal princípio constitucional tem o alcance de nivelar as pessoas diante da norma legal posta, além de não permitir que seja criada qualquer lei em desconformidade com a isonomia. Nesse aspecto, não se pode entender que a atual maneira de se indenizar uma pessoa pobre e desconhecida diferentemente de outra rica e famosa é adequada com os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana.

O preceito magno da igualdade é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas a própria edição dela sujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas.

Com efeito, Kelsen (1962, p. 190) bem demonstrou que o sentido relevante do princípio isonômico está na obrigação da igualdade na própria lei, vale dizer, entendida como limite para a lei e sua aplicação. Por isso averbou o que segue:

Colocar (o problema) da igualdade perante a lei, é colocar simplesmente que os órgãos de aplicação do direito não têm o direito de tomar em consideração senão as distinções feitas nas próprias leis a aplicar, o que se reduz a afirmar simplesmente o princípio da regularidade da aplicação do direito em geral; princípio que é imanente a toda ordem jurídica e o princípio da legalidade da aplicação das leis, que é imanente a todas as leis – em outros termos, o princípio de que as normas devem ser aplicadas conforme as normas.

A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, tampouco a sua aplicação. Deve ser instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. (MELLO, 1995, p. 10).

Ainda segundo Celso Bandeira de Mello “dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes”. (Op. cit., p. 10).

Está mais que óbvio que o tratamento jurídico dado aos pobres e desconhecidos pela sua condição sócio-econômica é discriminatório, uma vez que o valor da indenização por dano moral é diminuído ou menor em relação a outro que seja rico ou conhecido publicamente, sob o argumento da impossibilidade da admissão do enriquecimento sem causa. Para tanto, não se pode alegar a aplicação do princípio isonômico, a fim de resolver o problema.

Aristóteles ensina que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Mas o que permite radicalizar alguns sob a rubrica de iguais e outros sob a rubrica de desiguais? Em suma: qual o critério legitimamente manipulável – sem agravos à isonomia – que autoriza distinguir pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos? Afinal, que espécie de igualdade veda e que espécie faculta a diferenciação de tratamento e de pessoas sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia?

O limite do princípio isonômico é a dignidade da pessoa humana, ou seja, a partir do momento em que a diferenciação é arbitrária, absurda não pode ser entendida como legítima. É o que ocorre no caso da quantificação advinda da indenização por dano moral aqui estudada, pois não é finalidade acolhida pelo direito a diferenciação que albergue o preconceito e a discriminação sociais, muito menos que seja dada na aplicação do direito como desculpa alicerçada no princípio isonômico.

Segundo o magistério do constitucionalista Alexandre de Moraes (2005, p. 32),

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontrem em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social (grifado).

E acrescenta:

O intérprete/autoridade pública não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias. Ressalte-se que, em especial o Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto, deverá utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretação ÚNICA E IGUALITÁRIA às normas jurídicas (grifado).

O princípio da isonomia só pode ser invocado para realizar a satisfação da JUSTIÇA; e justiça é indenizar o pobre e o rico da mesma maneira – levados em consideração a extensão do dano, a condição econômica do ofensor, e a teoria do desestímulo –, sem qualquer discriminação absurda, pois o sentimento da dor moral só é diferenciado, de pessoa para pessoa, de acordo com os valores e percepções psicológicos decorrentes da cultura, da formação social e religiosa e da educação familiar que cada um possui, isto é, dependendo de suas variáveis comportamentais – do meio em vive – e de sua estrutura e dinâmica de personalidade, mas nunca diferenciado por critérios econômico-sociais, infelizmente, tão presentes na nossa sociedade.

3.2. Dignidade da pessoa humana: fundamento da República Federativa do Brasil

O reconhecimento da dignidade humana é o pilar da Justiça. Se assim não for, impossível reconhecer-se que o direito aplicado é eficaz e efetivo.

O princípio primeiro do homem é o da dignidade. E dignidade nada mais é do que proporcionar ao ser humano tudo que lhe identifique e valorize como tal. Isto é, garantir-lhe a vida, a integridade física e psíquica, a honra, a imagem, a liberdade, além de todos os direitos personalíssimos, individuais e sociais, fundamentais à pessoa.

Com o fito de demonstrar a importância de se respeitar e tratar todo ser humano igualmente, reservadas as devidas exceções protegidas pelo princípio da isonomia, é imprescindível lembrar dos Direitos Humanos e do Cristianismo que muito contribuíram para a atual noção de dignidade humana no mundo.

O Cristianismo, retomando o ensinamento judaico, procurou aclimatar no mundo, pela evangelização, a idéia de que a pessoa tem um valor absoluto, pois todos foram chamados para a salvação. Nesse chamamento “não há distinção entre judeu e grego” (BÍBLIA SAGRADA, Epístola aos Romanos 10, 12), visto que “já não há judeu nem grego, nem escravo nem livre, nem homem nem mulher, pois vós sois um em Cristo Jesus” (BÍBLIA SAGRADA, Epístola aos Gálatas 3, 28) (POZZOLLI, 2001, p. 104).

Assim, o cristianismo demonstra aos seguidores de Cristo que todos são iguais, não importando sexo, nacionalidade, cultura, posição social ou econômica. Tal ensinamento cristão denota o quão necessário é, inclusive para acabar com guerras, intrigas, discussões, discriminações, preconceitos e mortes entre as pessoas, a igualdade Humana, o que resulta, inevitavelmente, na prática do princípio da dignidade do Homem.

Nesse aspecto, o ensinamento cristão é tido como um dos elementos formadores da mentalidade que tornou possível o reconhecimento da dignidade da pessoa humana (POZZOLLI, 2001, p. 105).

Note-se, ainda, que os valores do homem agregaram-se, historicamente, àquilo que se convencionou chamar de direito natural ou jusnaturalismo.

John Locke opôs-se a Thomas Hobbes – os dois eram jusnaturalistas - ao sustentar não terem os homens, com o contrato social, renunciado a seus direitos fundamentais: a liberdade, a vida e a propriedade. Na sua visão, tais direitos devem ser respeitados pela autoridade pública. O contrato social não teria sido celebrado para criar a autoridade despótica, mas o Estado de Direito, ou seja, o poder limitado pelas leis (POZZOLLI, 2001, p. 105).

O princípio da dignidade da pessoa humana está prescrito pela Constituição Federal no seu artigo 1º, inciso III, que se transcreve:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana.

Vale ressaltar que a Constituição Federal é hierarquicamente superior às demais leis do País. Por esse motivo, sua essência deve ser preservada pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O juiz, como representante deste último Poder, deve atentar para tal princípio fundamental ao aplicar a lei e dizer o direito.

A essência da Constituição de um país é “a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação” (LASSALE, 1988, p. 37).

Tais fatores quando expressados de forma escrita, não são mais simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito – instituições jurídicas. Quem atentar contra eles atenta contra a própria lei, e por conseguinte é punido (LASSALE, 1988, p. 37).

No caso de serem ofendidos moralmente pobres e possuidores de um status inferiorizado, os juízes, na maioria, entendem, no que se refere à indenização por dano moral, que devem ser punidos porque justamente são o que são, ou melhor, pelo fato de não serem participantes da categoria humana – detentora da riqueza e do poder, inclusive intelectual – merecedora de prerrogativas.

O princípio da dignidade humana é imprescindível para um Estado justo, solidário e que não admite preconceito ou discriminação. Dessa maneira, punido deve ser, à altura da lesão que praticara contra o pobre ou rico, o ofensor do referido princípio além dos direitos personalíssimos também prescritos pela Constituição Federal, no seu artigo 5º, incisos V e X, os quais ensejam a indenização a título de dano moral como já se verificou.

É interessante notar, infelizmente, que uma mesma Constituição pode ter duas características dicotômicas: ser “real e efetiva” ou ser apenas “um amontoado de palavras escritas”.

3.3. A relevância da moral e dos princípios gerais de direito para a efetividade da Justiça

A moralidade do direito também exerce papel importante nas decisões jurisdicionais, no que concerne notadamente à necessidade de se tratar igualmente pessoas pobres e ricas financeiramente para fins de indenização por dano moral, assim como para o gozo e fruição dos direitos da personalidades, indispensáveis para a dignidade humana, vez que de outra forma é ferido o princípio da isonomia ou igualdade.

É imprescindível comentar que a justiça é a justificação do direito, sendo seu fundamento. O direito pelo direito, pura e simplesmente, não é satisfatório. A função do Poder Judiciário ultrapassa uma mera decisão fundamentada. Tal função se presta a fazer valer direitos que vão além até do que a própria lei posta determina – justa ou não –, haja vista que os princípios gerais do direito – que dão sustentação ao ordenamento jurídico – é que dão o real sentido ao exercício jurisdicional.

Previstos na Lei de Introdução ao Código Civil (artigo 4º), no Código de Processo Civil (artigo 126) e na Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 8º), os princípios gerais do direito são conhecidos como analogia iuris. São as normas jurídicas mais gerais, ou seja, fundamentais, que orientam todo o sistema jurídico, inclusive o internacional público (BARROSO, 1999, p. 20).

Segundo Acquaviva (2001, p. 555), “princípios gerais de direito são os que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas”.

Nesse aspecto, muito embora não estejam expressos, tais princípios existem, consistindo na manifestação do próprio espírito de uma legislação.

Os princípios gerais do direito são as diretivas idéias do hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem jurídica. (MAXIMILIANO, 2000, p. 295) e são considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico (BOBBIO, 1999, p. 77).

Sobre os princípios gerais de direito importa citar-se, também, Miguel Reale (1999, p. 305):

A observação fundamental é que toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, isto é, de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem todo campo do saber.

Numa abordagem lógica da palavra "princípio", pode-se dizer que os princípios são 'verdades fundantes' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas. (REALE, 1999, p. 305).

Nesse sentido, de acordo com Miguel Reale (1999, p. 306), os princípios se dividem em três categorias.

A primeira é a dos princípios omnivalentes, que são válidos para todas as formas de saber, como é o caso dos princípios de identidade e de razão suficiente.

A segunda é a dos princípios plurivalentes, que são aplicáveis a vários campos de conhecimento, como se dá com o princípio de causalidade, essencial às ciências naturais, mas não extensivo a todos os campos do conhecimento.

Por fim, tem-se a categoria dos princípios monovalentes, que só valem para o âmbito de determinada ciência, como é o caso dos princípios gerais de direito.

A expressão princípios gerais de direito é ampla e um autor de grande autoridade como Rubens Limongi França (apud RODRIGUES, 2002, p.25), entende que são aos princípios de direito natural que o legislador manda recorrer na lacuna da normatividade. Todavia, há de se atribuir um sentido diferente a eles, uma vez que o legislador quer referir-se àquelas normas que o orientam na elaboração da sistemática jurídica, ou seja, àqueles princípios que baseados na observação sociológica e tendo como objetivo regular os interesses conflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade na vida do homem em sociedade. (RODRIGUES, 2002, p. 25).

A esse respeito, Washington de Barros Monteiro (1997, p. 42), esclarece que nada existe de mais tormentoso para o intérprete, que a aplicação dos princípios gerais de direito, não especificados pelo legislador.

Com base nessa posição, note-se a resolução encontrada pelo direito suíço para o eventual problema da aplicação dos aludidos princípios gerais, conforme dispõe o art. 1º do seu Código Civil: “no silêncio da lei e não havendo um costume a regular uma relação jurídica, deve o juiz decidir segundo as regras que ele estabeleceria se tivesse de agir como legislador” (RODRIGUES, 2002, p. 25).

Assim, ao se examinar o direito positivo pátrio, o artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil preleciona que, quando a norma jurídica for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Consoante o magistério de Miguel Reale (1999, p. 306), isto significa que o legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o sistema das leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da futura lei.

De acordo com o magistério de Ferraz Júnior (1994, p. 346) desde a Antigüidade, o saber sobre o direito tinha a ver com a técnica, com a arte (techne, ars). Os romanos falavam em ars boni et aequi. A noção de ars, do direito (jus) como arte do bom e do eqüitativo, tinha fundamento na filosofia grega.

Ainda conforme o ensinamento deste insigne doutrinador (1994, p. 347), o grande problema da tecnologia hodierna, nomeadamente de dogmática jurídica contemporânea, é que sua techne deixa de nascer do conhecimento verdadeiro, surgindo de uma espécie de “exigência” que o homem faz à natureza para que esta lhe entregue sua energia acumulada. O homem hodierno interprela a natureza pela técnica, isto é, provoca-a. Assim, enquanto a técnica na Antigüidade se prostrava com humildade perante a natureza, a técnica contemporânea força a natureza, ocultando-a ao manipulá-la.

Não há como se negar que todo ser humano tem uma mesma essência e possui os mesmos direitos fundamentais, ainda que diferente seja sua cultura, etnia, sexo, tendência sexual, status, condição econômico-financeira, religião, condição física, mental e psicológica, os quais devem ser respeitados da mesma maneira apesar das diversidades existentes, para que não se permita a segregação, a discriminação e o preconceito, pois estes são sempre formas de violência física, moral e psíquica.

A conseqüência dos privilégios dados a apenas uns é extremamente danosa para a sociedade. Nesse sentido, havendo diferenciação entre o valor indenizatório atribuído à dor moral de ricos e pobres financeiramente e conhecidos e desconhecidos publicamente, está se contribuindo para a desvalorização da igualdade essencial entre os Homens, já que todos são iguais perante a lei, além de se apoiar, como ao longo de toda a história tem ocorrido, as injustiças e as desigualdades sociais.

Note-se, mais uma vez, a reflexão sábia de Ferraz Júnior (1994, p. 348) a respeito:

Ora, este crescimento distorcido da técnica, apartada da virtude enquanto realização da verdade na ação, é que traz para o saber jurídico atual um sério e peculiar problema de fundamentação. Concebendo o direito de uma forma instrumental, um meio para a realização de um fim (um instrumento de decisão de conflitos), a ciência dogmática do direito acaba por se relacionar a uma finalidade posta no futuro. Mas o direito instrumentalizado exige justificação. Contudo, quanto mais os fins objetivados se distanciam no futuro (os conflitos se tornam cada vez mais difíceis de serem decididos), tanto mais a justificação perde plausabilidade. Que significa isto? Ao enfrentar as questões de decidibilidade dos conflitos com um mínimo de perturbação social, a dogmática fornece esquemas teóricos (sistemas, interpretações, argumentos) que acabam por atuar como instrumentos de controle social. Ora, tornando-se a própria dogmática um saber instrumental, sua racionalidade será reconhecida apenas e na medida em que for eficaz no atingimento do fim a que se propõe alcançar. Quanto mais distante este fim e mais difuso o seu atingimento, tanto maior a exigência de justificação. Quanto maior esta exigência, menos plausíveis parecem os fundamentos (grifado).

O exercício do poder jurisdicional não é só técnica. O magistrado deve atuar, obviamente utilizando-se dela, mas também como um verdadeiro instrumento de justiça social. A tutela jurisdicional é um meio imprescindível para a satisfação da Justiça, não podendo o Poder Judiciário agir contrariamente à vontade desta, entregando a cada um o seu direito, sem analisar se o seu detentor é pobre, rico, famoso, influente ou não na sociedade. Daí resulta a importância de atentar, primeiramente, aos princípios gerais de direito, à ética e à moral para “dizer o direito” cujo intuito é impedir a ocorrência de decisões dissonantes com a real Justiça.

3.4. A normatividade dos princípios

Antes de se adentrar ao tema da normatividade dos princípios é importante que se faça, já nesse momento, uma digressão a respeito do conceito de princípio.

Da análise do próprio termo princípio, sói perceber quão amplas poderiam ser as noções expostas por quem objetivasse elaborar um conceito a respeito. E isto se dá em razão do caráter multifacetário e polissêmico do termo princípio (GRAU, 1998, p. 76).

Percebendo também a abstração do termo princípio, Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1991, p. 73-74), salienta que juridicamente poderá possuir três significados, sendo dois deles de conotação prescritiva e um deles de conotação descritiva. Note-se, por oportuno, as lições do insigne constitucionalista:

Os juristas empregam o termo ‘princípio’ em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam ‘supernormas’, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas - ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma ‘abstração por indução’.

deixaram de desempenhar um papel secundário, para passar a cumprir o papel de protagonistas do ordenamento, ganhando, nessa medida, o reconhecimento de seu caráter de norma jurídica potencializada e predominante.

Daí porque Bonavides (1996, p. 238) observa que, "tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigação legal".

Este também é o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello (1980, p. 230):

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.

Das pequenas linhas acima expostas já se pode retirar a conclusão de que, atualmente, a doutrina jurídica vem reconhecendo nos princípios jurídicos o caráter conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica.

Dessa atribuição decorre que os princípios possuem positividade e vinculatividade, o que lhes confere a qualidade de normas que obrigam e possuem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados.

É necessário registrar, todavia, que esse caráter normativo, conforme apreendido por Ruy Samuel Espindola (2002, p. 60-61),

(...) não é predicado somente dos ‘princípios positivos de Direito’, mas também, como já acentuado, dos ‘princípios gerais de Direito’. Reconhece-se, destarte, normatividade não só aos princípios que são, expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também aos que, defluentes de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito.

Para conferir normatividade aos princípios a doutrina debateu e amadureceu reflexões que se iniciaram em meio às discussões travadas entre os jusnaturalistas e os juspositivistas, o que veio a ocasionar, em âmbito mais recente, através de uma nova forma de concepção, a chamada ótica pós-positivista do Direito contemporâneo.

Passar-se-á a relatar breves comentários às escolas do jusnaturalismo, do juspositivismo e do pós-positivismo.

3.5. A escola do jusnaturalismo, do juspositivismo e do pós-positivismo

A lição que se extrai de Paulo Bonavides (1996), a normatividade dos princípios jurídicos perpassa por três distintas fases: o jusnaturalismo, o juspositivismo e o pós-positivismo.

O jusnaturalismo moderno inicia sua formação a partir do século XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teológico em que se formou e se desenvolveu.

Na fase jusnaturalista, os princípios ocupavam uma função meramente informativa – para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou não às diretrizes dos princípios –, mas sem qualquer eficácia sintática normativa. Nesta fase os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.

Tamanha foi a influência histórica da escola jusnaturalista que, já no século XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superação histórica do naturalismo.

Surgia, então, o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretensão de criar uma Ciência Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às Ciências Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inseri-los em compartimentos estanques para fins científicos (BOBBIO, 1995, p. 135).

Em relação aos princípios, sua função era meramente subsidiária, por conta de uma norma antilacunas clássica em todos os ordenamentos romano-germânicos. Não que se reconhecesse a normatividade dos princípios neste sistema jusfilosófico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo, caso não fossem preenchidas as lacunas que viessem a ocorrer, o que era tão caro ao juspositivismo, optou-se pela adoção de uma aplicação diferida dos princípios somente como forma de solução das lacunas, a saber: não são os princípios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competência ao julgador para aplicá-los.

Destarte, para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão-somente para suprir os vácuos normativos que as leis, porventura, não lograram perfazer.

O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimaram, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. É por isso que Ana Paula Barcelos e Luís Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo à derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itália. Com efeito, veja a passagem dos autores citados (apud LEITE, 2003, p. 107):

Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.

A queda do positivismo coincide com uma época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, vez que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A estimação exasperada à lei fria, conseqüentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica. Dentre tais defensores está o saudoso jurista Miguel Reale.

No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenêutica Constitucional, advinda com a promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, a qual contempla a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios e sua incorporação pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética, o que faz ser satisfeita e percebida mais facilmente a concretização da Justiça.

3.6. Princípios e regras

Possui extrema relevância a diferenciação existente entre princípios e regras.

Os princípios, como se mencionou, são espécies do gênero norma, que podem vir revestidas ou de um preceito de caráter geral, enunciador de uma pauta de valores ou de um mandamento sistêmico (princípio), ou de um comando prescritivo, específico, de natureza concreta (regra).

A doutrina estrangeira e nacional tem, em boa medida, distinguido princípio e regra, incluindo-os no círculo da norma jurídica.

Nesse passo, à guisa dos ensinamentos da doutrina a seguir enunciada voltar-se-á a tentar entender o que vem a ser um princípio jurídico.

A partir do sentido etimológico da palavra princípio, pode-se depreender que este, por vir do termo latino principium, enuncia a idéia de começo, de origem, circunstância que nos leva a crer que deva ser tido como o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico.

Com a maestria que lhe peculiariza, Roque Antonio Carraza (1998, p. 31) consigna que:

Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.

Nesse caminhar, outra conclusão não se pode chegar a não ser a de que os princípios jurídicos como verdadeiros comandos ordenadores do sistema que são, devem ser entendidos, como bem elucida Carlos Ayres Brito (apud CARRAZA, p. 34) como

(...) vetores de todo o conjunto mandamental, fontes de inspiração de cada modelo deôntico, de sorte a operar como verdadeiro critério do mais íntimo significado do sistema como um todo e de cada qual de suas partes.

Ou ainda, como assevera ainda Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é, por essência,

(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...).

Cumpre ressaltar, neste momento, as diferenças entre princípio e regra, ambos, espécies do gênero norma jurídica.

Ressalte-se que, conforme mencionado alhures, as regras, ordinariamente, possuem um grau de concretização maior, vez que regulam o fenômeno jurídico com um grau menor de abstração, enquanto os princípios estabelecem pautas de comportamentos, de valores, a ser seguidos na aplicação das regras em geral, sendo elementos informadores destas.

Poder-se-ia enunciar algumas diferenças entre princípio e norma. Exemplificativamente, os princípios são normas impassíveis de conflitos que os excluam do ordenamento, enquanto as regras, quando em antinomia, o são. Outra diferença que se verifica é que, enquanto as regras se traduzem nos modais deônticos do permitido, obrigado e proibido, os princípios explanam um imperativo, ajustado com vários graus de concretização (CANOTILHO, 1999, p. 1086).

Pede-se venia para novamente se fazer uso de outra lição de Canotilho (1999, p. 1087), na qual o referido autor conclui seu pensamento acerca das diferenças entre os princípios e as regras da seguinte forma:

Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. (...) Em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha (prima facie) devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insuscetível a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).

Diante disso, parece igualmente correta a conclusão de Eros Grau (1998, 89-90), para quem

(...) as regras jurídicas não comportam exceções. Isso é afirmado no seguinte sentido; se há circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta. No nível teórico, ao menos, não há nenhuma razão que impeça a enunciação da totalidade dessas exceções e quanto mais extensa seja essa mesma enunciação (de exceções), mais completo será o enunciado da regra.

Ante ao que vem se expondo, forçosamente evidencia-se que:

Primeiro, os princípios são pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicação das normas jurídicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implícita, enquanto as regras só podem ser expressas.

Segundo, as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto que os princípios não, haja vista que os princípios não se excluem de forma permanente, caso contrário afastaria a aplicação de um deles, a depender da melhor solução a ser conferida ao caso concreto.

4. A “PRODUÇÃO DOS DISCURSOS” E AS “VERDADES” QUE LHE SÃO INERENTES: UMA BREVE ANÁLISE DO PODER SEGUNDO MICHEL FOUCAULT

Michel Foucault (1926-1984), psicólogo e filósofo francês respeitado pelo seu brilhantismo em discorrer sobre a “produção de discursos” – como ele próprio dizia, a respeito dos “dispositivos”, – leia-se regras sociais, culturais, jurídicas, morais etc. – emitidos pelo “poder”, que pode ser considerado o político – englobado o jurídico – bem como o socioeconômico e cultural, capaz de delimitar as normas de conduta e repressão a ser respeitadas por determinada sociedade, sob pena de punição moral e legal.

Tentar compreender o “poder” a partir da análise feita por este ilustre psicólogo e filósofo será o objetivo deste capítulo, verificando se os critérios atualmente analisados para quantificar a indenização por dano moral na justiça cível comum são resultantes de uma “produção de discurso” baseada em “verdades” que se chocam com a real vontade dos princípios norteadores e fundantes da Constituição Federal – como o da dignidade da pessoa humana e o da isonomia – pois como se mencionou anteriormente, por influência direta do pós-positivismo, os princípios possuem caráter normativo, e, por isso, devem ser observados e aplicados nas decisões judiciais.

É bem dever aduzir, primeiramente, que, após o estudo de dados históricos que corroboram a conclusão de que os menos privilegiados sócio-economicamente são desprezados pelo Estado, inclusive no momento em que pleiteiam seus direitos ao Poder Judiciário, não é muito difícil imaginar que o “poder” está a serviço daqueles de quem poderá se beneficiar, até mesmo porque os participantes do “poder” – podendo ser entendido como o institucionalizado ou não –, se não eram, agora fazem parte da classe dominante e detentora de prerrogativas – porque estão no controle econômico-financeiro –, daí o possível interesse em sempre perpetuar a “produção do discurso” no sentido de fazer crer à maioria dominada que os “dispositivos” são aplicados justa e legalmente, melhor dizendo, tudo continuará a ser como sempre foi e ainda é.

Michel Foucault preocupou-se em tentar entender, principalmente, questões voltadas à problemática do sistema prisional, da sexualidade, do sistema psiquiátrico e do “poder”, o qual no fundo é o regulador dos demais, tomando por base os “dispositivos” que as envolviam.

Para ele, o “poder” produz algumas “verdades”. Todavia, divagou – de 1970 a 1976 – procurando compreender o “como” do poder e o que propriamente é, conforme se verifica pelos trechos abaixo transcritos (FOUCAULT, 2005, p. 174-175):

O que é o poder, ou melhor – pois a questão o que é o poder seria uma questão teórica que coroaria o conjunto, o que eu não quero – quais são, em seus mecanismos, em seus efeitos, em suas relações, os diversos dispositivos de poder que se exercem a níveis diferentes da sociedade, em domínios e com extensões tão variados? Creio que a questão poderia ser formulada assim: a análise do poder ou dos poderes pode ser, de uma maneira ou de outra, deduzida da economia?

(...)

Para fazer uma análise não econômica do poder, de que instrumentos dispomos hoje? Creio que de muito poucos. Dispomos da afirmação que o poder não se dá, não se troca nem se retoma, mas se exerce, só existe em ação, como também da afirmação que o poder não é principalmente manutenção e reprodução das relações econômicas, mas uma relação de força.

O poder a que se refere o respeitável psicólogo e filósofo em comento é a força exercida sobre alguns subjugados, podendo ser entendida como poder jurídico, o qual denomina de “contrato-opressão”. Outro tipo de poder por ele identificado é o da “dominação-repressão” ou “guerra-repressão”, “em que a posição pertinente não é entre legítimo-ilegítimo” como ocorre no caso do poder jurídico, “mas entre luta e submissão” (FOUCAULT, 2005, p. 177).

Essa diferenciação entre poder, o primeiro decorrente de um Ordenamento Jurídico, que está entre o legítimo e o ilegítimo – dependerá da “verdade” produzida pelo discurso adotado, o que acarretará dispositivos justos ou não – e o segundo resultante de confronto, de combate, de guerra, é uma tentativa de escapar do esquema economicista para analisar o poder, o que o remete a duas hipóteses (FOUCAULT, 2005, p. 176):

Por um lado, os mecanismos do poder seriam de tipo repressivo, idéia que chamarei por comodidade de hipótese de Reich; por outro lado, a base das relações de poder seria o confronto belicoso das forças, idéia que chamarei, também por comodidade, de hipótese de Nitzsche.

Dessa maneira, para Foucault, o poder do tipo repressivo é o jurídico e do tipo belicoso é o de combate e de guerra.

Segundo sua análise, o poder é essencialmente repressivo, como se vê (FOUCAULT, 2005, p. 175):

O poder é o que reprime a natureza, os indivíduos, os instintos, uma classe. Quando o discurso contemporâneo define repetidamente o poder como sendo repressivo, isto não é uma novidade. Hegel foi o primeiro a dizê-lo; depois Freud e Reich também o disseram. Em todo caso, ser órgão de repressão é no vocabulário atual o qualificativo quase onírico do poder.

Importa asseverar que Michel Foucault tentou discernir sobre os mecanismos do poder sobre dois pontos de referência:

(...) por um lado, as regras do direito que delimitam formalmente o poder e, por outro, os efeitos de verdade que este poder produz, transmite e que, por sua vez reproduzem-no. Um triângulo, portanto: poder, direito e verdade (grifado).

Na verdade, o principal objetivo deste brilhante psicólogo e filósofo era entender de que regras de direito as relações de poder lançam mão para produzir discursos de verdade. Queria compreender que tipo de poder é capaz de produzir discursos de verdade dotados de efeitos tão poderosos numa sociedade como a nossa (FOUCAULT, 2005, p. 179).

No que tange ao tema central da presente monografia, qual seja, analisar os critérios de quantificação da indenização por dano moral na justiça cível comum, vêm muito bem a calhar os ensinamentos de Michel Foucault acerca do poder e de como ele é exercido.

Tomando como base os termos empregados pelo psicólogo em questão, a produção do discurso utilizada pela maior parte da jurisprudência alegando não se permitir que pessoas comuns recebam uma indenização justa e compatível com sua lesão moral e com a teoria do desestímulo, sob o argumento de que não se pode aceitar a ocorrência do enriquecimento sem causa ou ilícito, é uma “verdade” de efeitos que danificam a estrutura social do País, uma vez que se declara explicitamente que o pobre não tem “causa” para ser indenizado adequada e satisfatoriamente, ou seja, que sua moral abalada – leia-se dano à personalidade – não tem o mesmo valor para o Poder Judiciário que os direitos personalíssimos dos ricos e socialmente influentes.

De acordo com a lição de Michel Foucault (2005, p. 179-180),

(...) existem relações de poder múltiplas que atravessam, caracterizam e constituem o corpo social e que essas relações de poder não podem se dissociar, se estabelecer nem funcionar sem uma produção, uma acumulação, uma circulação e um funcionamento do discurso. Não há possibilidade de exercício do poder sem uma certa economia dos discursos de verdade que funcione dentro e a partir desta dupla exigência. Somos submetidos pelo poder à produção da verdade e só podemos exercê-lo através da produção da verdade (grifado).

É realmente lastimável que o entendimento atual sobre a quantificação do dano moral esteja inserida numa produção de discurso que resulta numa “verdade” conveniente ao Poder Econômico e totalmente desprovida de Justiça, estando submetidas a esta “produção de verdade” jurídica as vítimas injustiçadas por dano moral duplo: primeiro, porque sofreram um dano do ofensor – pólo passivo da ação indenizatória –; segundo, porque o próprio Estado-juiz denigre e menospreza seu direito personalíssimo, constitucionalmente tutelado, proferindo que não é igualmente entendido como sujeito de direitos tal qual uma pessoa bem posicionada social e financeiramente, ferindo, mais uma vez, sua dignidade.

Crê-se, dessa maneira, que a argumentação da impossibilidade de se quantificar a indenização decorrente de dano moral em valor pecuniário mais elevado ou condizente com a extensão do dano – o que não demonstra o caráter inibitório e educativo, de acordo com a teoria do desestímulo – ao indivíduo pobre e comum, isto é, sem influência social ou econômica, pelo fato de não se poder admitir a ocorrência do “enriquecimento sem causa ou ilícito”, é uma forma do “poder” proteger-se não permitindo que sua força seja minada, tendo em vista que nosso país é composto por, mais ou menos, uma maioria esmagadora de 99% (noventa e nove por cento) de pessoas pobres e comuns. Talvez o fato de se impedir o pagamento de indenização por dano moral a tais pessoas – sem poder econômico ou social – se deva em razão de não se permitir que o dinheiro – em torno do qual tudo gira – transmude de detentores, haja vista que os maiores transgressores dos direitos da personalidade são o próprio Estado, as instituições financeiras e empresas fornecedoras de produtos e serviços de médio e grande porte.

Esta “produção de discurso” que acarreta uma “verdade” tão-somente vantajosa aos detentores do Poder Econômico não pode perdurar por muito mais tempo, pois é premente a necessidade dos operadores do Direito e de toda a sociedade mobilizarem-se no sentido de realmente fazer prevalecer os princípios da dignidade humana e da igualdade, independentemente da classe socioeconômica a que se pertença.

Considerações finais

O atual posicionamento dominante, diante de todo o expendido, dos tribunais e da doutrina, é discriminatório, preconceituoso, imoral e, por isso, não pode ser mantido.

A maneira hodierna considerada para se quantificar a indenização advinda de dano moral na justiça cível comum não leva em consideração, na realidade, o critério da extensão do dano, vez que o critério da condição socioeconômica da vítima, se esta for pobre e/ou publicamente desconhecida, limita a aplicação da extensão do dano, haja vista que sua dor moral não é extensivamente igual à de outra pessoa rica ou influente social e financeiramente, no sentir dos intérpretes e julgadores, até porque assim o é pelo fato de se entender que o instituto do enriquecimento sem causa ou ilícito é aplicável na valoração da reparação do dano moral ao detentor de posição socioeconômica desfavorável, impedindo que prevaleça a gravidade da lesão sofrida, o que resulta em afronta aos princípios constitucionais da dignidade humana e da isonomia.

Desta lógica pode-se verificar que a gravidade da lesão suportada pelo desvalido sócio-economicamente não é entendida como merecedora de ser avaliada independentemente de sua capacidade financeira, mas, pelo contrário, a condição econômica desprivilegiada do sujeito é o fundamento para não se permitir que seja devida e justamente indenizado, o que denota latente preconceito porque se utiliza do falso argumento – a “verdade” produzida pelo discurso que se adotou nos tribunais, como ensina o psicólogo e filósofo destacado – de que o atual posicionamento é baseado com o intuito de não se praticar o enriquecimento sem causa ou ilícito.

Neste aspecto, pode-se concluir que resta prejudicado o critério da extensão do dano no caso do ofendido ser pobre ou sem prestígio social, porque é o critério da condição socioeconômica da vítima o determinante para a análise dos demais, quais sejam, condição socioeconômica do ofensor e extensão do dano.

Importa ressaltar, ainda, que o único critério da quantificação da indenização por dano moral prescrito no Código Civil é o da extensão do dano, que fica terminantemente prejudicado, conforme exposto, com a inicial análise do critério da condição socioeconômica do ofendido, caso, frise-se, seja pobre e/ou sem influência ou notoriedade sociais. Os outros dois critérios foram eleitos pela doutrina e pela jurisprudência, o que dá margem para argumentações e fundamentos contrários aos princípios constitucionais, tendo em vista que o magistrado – que possui conceitos, valores e sentimentos adquiridos pela educação familiar, cultural, religiosa e inerente à sua personalidade – julga conforme o princípio do livre convencimento motivado, e, portanto, pode porventura decidir a causa sub judice de forma que talvez não satisfaça a vontade última do Direito, que é a concretização da Justiça.

O critério da condição socioeconômica da vítima tanto é injusto e inconstitucional que, mesmo se o ofensor tiver uma condição socioeconômica privilegiada, a vítima estará limitada, caso seja pobre e desconhecida – normalmente estas duas características ocorrem simultaneamente – a receber uma indenização por dano moral “adequada” ao seu status financeiro e social.

Nesse sentido de intelecção, o critério da extensão do dano é atingido, suprimido e determinado diretamente pelo critério da condição socioeconômica da vítima, sendo que a extensão do dano será menor ou maior – entenda-se dor moral subjetiva ou objetiva – conforme o poder aquisitivo, social e cultural do atingido pela lesão moral, entendendo-se que por esta condição a pessoa sofra mais ou menos moralmente, ainda que sejam atingidos o pobre e o rico por uma mesma conduta ilícita civil, o que permite a quantificação ora em comento ser diferenciada, privilegiando-se o detentor de condição econômica abastada.

Resta indubitável que o posicionamento ora discutido fere os princípios constitucionais declinados porque difere a dor moral do pobre e do endinheirado simplesmente por condições sociais e financeiras que cada um diversamente possui. Tais condições em nada implicam na dor sentida e suportada pela vítima. Para se quantificar o dano moral, caso a caso, os únicos critérios justos para fazê-lo seriam o da extensão do dano, segundo o qual se afere a gravidade da lesão, incluídas as características subjetivas – intrínsecas ao sujeito – e objetivas – relacionadas com a reputação social – e o da condição socioeconômica do ofensor, sendo que por este critério verifica-se a real possibilidade financeira do autor da ofensa, variando-se a valoração da indenização, para mais ou para menos, conforme o poder aquisitivo do causador do ato ilícito.

Pode-se entender, então, que o critério determinante utilizado para a quantificação da indenização por dano moral é o da condição socioeconômica da vítima que limita a capacidade de influência dos dois demais.

Pelo fato do critério da extensão do dano ser sucumbido pelo critério da condição socioeconômica da vítima se esta for financeiramente pobre, o critério da condição socioeconômica do ofensor só terá importância se o ofendido for detentor de uma posição social e/ou econômica privilegiada. Isto porque se entende que se o pobre receber uma indenização por dano moral mais vultosa incidirá na proibição do enriquecimento sem causa ou ilícito, como já mencionado, não se levando em consideração o grau de lesividade do dano que sofrera, pois sua condição socioeconômica não o permite sofrer muito.

Angustiante concluir-se que o pobre não tem direito nem a sofrer, justamente por ser desprivilegiado na sociedade.

Em relação à impossibilidade de se quantificar a indenização por dano moral em quantia mais elevada às pessoas de classes socioeconômicas degradadas em virtude da proibição do instituto do enriquecimento sem causa ou ilícito, também há mais uma consideração fundamental a ser feita. Não é apenas o pobre que, ao receber uma indenização mais economicamente considerável, enriquece; o detentor de condição socioeconômica vantajosa também enriquece ao receber uma indenização cujo valor seja elevado, ou seja, qualquer pessoa que obtenha um acréscimo financeiro no seu patrimônio, ainda que o valor monetário seja ínfimo, enriquece. Dessa maneira, qualquer valor econômico acrescido a um determinado patrimônio é capaz de enriquecê-lo, ainda que a quantia não seja expressiva. Logo, uma pessoa rica ou detentora de um status socioeconômico privilegiado também pode enriquecer com qualquer quantia que lhe acresça o patrimônio, inclusive decorrente de indenização por dano moral.

Verifica-se, mais uma vez, que o método atual para a valoração da indenização in casu fere o princípio da igualdade ou da isonomia e da dignidade da pessoa, visto que a jurisprudência dominante entende como legítimo o enriquecimento decorrente da reparação compensatória pecuniária vultosa pela lesão moral à vítima de posição social e econômica privilegiada, impedindo que tal ocorra, ainda que o ofensor tenha capacidade aquisitiva, para o desvalido e/ou comum da sociedade, por se julgar que a dor moral deste não é suficiente para lhe dar o direito de ser indenizado em quantia financeira mais elevada – e adequada – em consonância com a extensão do dano que lhe fora impingido.

Repare-se que o rico pode receber quantia vultosa para compensar sua dor moral porque é justo, portanto, sua posição econômica é a causa que corrobora tal posicionamento; para o pobre o justo é desprezar sua dor moral porque não lhe é dado o direito de ser compensado pecuniariamente em quantia mais elevada porque sua condição socioeconômica não lhe permite, já que sua dor não é considerada como causa para tal, como o é a dor do rico. É correto afirmar, então, que a causa para a legitimidade de se aplicar uma indenização elevada para um e ínfima para o outro é, única e exclusivamente, a situação financeira de cada um, privilegiando-se vergonhosamente o já detentor de tantas vantagens na sociedade.

Está às escâncaras que mesmo havendo enriquecimento, e sempre haverá ainda que o acréscimo financeiro ao patrimônio seja módico, no caso de se aplicar uma quantia indenizatória mais elevada ao ofendido moralmente que seja pobre ou comum na sociedade, não será sem causa ou ilícito, pois assim ensina o bom senso pertencente ao homem médio, tendo em vista que receber uma quantia financeira por um dano moral decorrente de uma ação legítima e regularmente processada conforme dispõe o nosso ordenamento jurídico, nem de longe pode ser considerado como meio de ocasionar enriquecimento sem causa, tampouco ilícito. A causa é a gravidade do dano sofrido devidamente apurada nos autos e que causou o ataque a direito personalíssimo, alicerçada na possibilidade financeira do ofensor para pagar uma adequada e satisfatória quantia pecuniária compensatória, cujo caráter deve ser de exemplaridade para a sociedade e de reprimenda a novas práticas lesivas do autor da ofensa, consoante preleciona a Teoria do Desestímulo.

Não há como deixar de ressaltar que o valor da indenização advinda do dano moral sofrido pela vítima não pode ser irrisório, sendo o ofensor pessoa de situação econômica privilegiada e favorecida, pois seria como um resultado vitorioso para o ocasionador da lesão moral ser condenado ao pagamento de uma quantia que não tenha conotação de perda real e efetiva, vez que sua capacidade financeira o habilita a arcar com uma indenização em quantia mais elevada.

Vale destacar que a dor moral subjetiva do sujeito é variável conforme suas características individuais – psicológicas, culturais e religiosas ou espirituais – e jamais pode ser mensurada por posição social ou condição econômico-financeira, visto que este critério, como visto, é absurdamente discriminatório e não almeja justiça por intermédio da prestação jurisdicional.

O critério da condição socioeconômica do ofendido só evidencia que os tribunais consideram o ser humano – ser biopsicossocial e espiritual – desprovido de psique, que é a característica maior que o individualiza na sociedade, tendo em vista que, de acordo com o posicionamento atual sobre a quantificação da indenização advinda de dano moral, as características fundamentais para dosar a dor subjetiva da pessoa são seu status e sua condição financeira, o que não passa de um disparate jurídico, que deve ser rechaçado para obediência dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

A honra subjetiva e objetiva – direito personalíssimo protegido constitucionalmente – não pode ser compreendido após a verificação da condição socioeconômica, vez que é a afronta à honra, à imagem, à vida privada, à intimidade, por exemplo, do sujeito o único fator relevante para se avaliar o grau de lesividade suportado pela vítima enquadrado no critério da extensão do dano, como se demonstrou.

Os aspectos psicológicos, de religiosidade ou de espiritualidade e a cultura da pessoa é que devem ser encarados como parte fundamental do ser humano para diferenciar a valoração da indenização por dano moral, a fim de que, sendo da maneira correta entendida, sejam os ofensores da moral e dos direitos personalíssimos condenados em valores pecuniários satisfatórios no sentido de demonstrar-se que o Poder Judiciário eleva ao patamar que merece a psique dos indivíduos, sejam eles pobres e/ou comuns e ricos e/ou famosos, haja vista que a finalidade última do processo e da jurisdição é a prevalência inequívoca da justiça.

Por tais razões, o critério da condição socioeconômica do ofensor é que deve ser levado em consideração conjuntamente com o critério da extensão do dano para se quantificar a indenização em questão, excluindo-se o critério da condição socioeconômica da vítima, sendo que todas as características que individualizarão a quantia estão inseridas na extensão do dano.

A condenação do autor da ofensa moral, indispensável mais uma vez salientar, se possuir capacidade financeira, deve ser obrigado a pagar uma indenização em patamar pecuniário condizente com uma condenação, de acordo com a acepção verdadeira dessa palavra, com o escopo de produzir um conseqüente resultado prático, e não uma “condenação” que mais se pareça com uma “vitória” do ofensor-perdedor da ação, fato que parece impossível de ocorrer, mas infelizmente é o que se tem notado por decisões condenatórias a título de dano moral quando a vítima é de situação socioeconômica desfavorecida, não cumprindo o provimento jurisdicional sua função precípua que é a efetividade do direito pleiteado.

Em conseqüência desse posicionamento favorável aos detentores do poder econômico, que figuram no pólo passivo de ações judiciais indenizatórias por dano moral, infelizmente, a defesa destes está muito facilitada pelo fato de não serem condenados em valores que realmente os inibam de praticar novamente atos que afrontem a moral e os direitos personalíssimos, se a vítima for pobre ou pessoa comum, sendo que o País é composto em maioria esmagadora de pessoas com poder financeiro insuficiente para uma subsistência digna.

Somente com um novo posicionamento por parte do Poder Judiciário, excluindo-se o critério da condição socioeconômica da vítima da análise do caso, é que se terá a possibilidade de fazer o provimento jurisdicional cumprir seu verdadeiro e único papel: efetivar a Justiça no caso concreto.

Note-se, novamente, que a alegação da não condenação do ofensor em valor satisfatório advindo do ato lesivo que praticara, tido como dano moral, condenado-o em valor pífio e irrisório, se a vítima não possuir prestígio socioeconômico, não pode ser aceito pela justificativa de assim ser em virtude de não se tolerar a ocorrência do “enriquecimento sem causa”, porque a causa existe, tanto que se condena o ofensor em razão do ato danoso que praticara, e receber, como direito pleiteado e assistido pelo Ordenamento Jurídico, uma indenização JUSTA não pode, isso sim, ser declarada como enriquecimento desmerecido por ser ilícito.

Assim, não se pode valorar juridicamente os direitos de personalidade de um rico ou famoso de forma mais vultosa financeiramente somente por sua condição socioeconômica, atribuindo-se ao pobre desconhecido uma indenização muito inferior, ainda que a causa para a condenação, a extensão do dano e a condição econômica do ofensor comportem uma indenização satisfatória.

Não é porque inexistem normas legais específicas – salvo a referência feita à extensão do dano pelo Código Civil – para se quantificar a indenização por dano moral que se pode julgar contrariamente aos princípios constitucionais, notadamente porque estes possuem, com o advento do pós-positivismo, caráter normativo.

Como se viu, ao longo da história os pobres sempre receberam um tratamento menosprezado por parte do Estado, que é capaz de usar seu poder para “produzir discursos” e “verdades” tendenciosos, esquecendo-se da moral, da ética e do direito. Talvez seja o momento de encarar a realidade e enfrentá-la no sentido de indignar-se e agir contra esse atual posicionamento jurisprudencial ao quantificar uma indenização por dano moral sofrido por pessoas que não detêm influência, prestígio e notoriedade sociais ou poder econômico.

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ANEXO I – Pesquisa: Juízes favorecem a parte mais forte

Poder dos grandes Justiça tende a favorecer sempre a parte mais forte
por Aline Pinheiro

Os advogados Brisa Ferrão e Ivan César Ribeiro surgem na comunidade jurídica com uma proposta: quebrar mitos. Fizeram uma pesquisa para mostrar que o Judiciário favorece o mais forte, e não o mais fraco, como acredita-se até então. E mais: a conclusão deles é de que o Judiciário não faz Justiça social, mas obedece a lei. Os juízes, de acordo com as pesquisas da dupla, se colocam ao lado dos poderosos contra os fracos e oprimidos, não por uma escolha pessoal, mas por determinação da própria lei.

A tese é ousada e — eles sabem — considerada perigosa e subversiva por outros pesquisadores. Nasceu de um trabalho do economista Armando Castellar Pinheiro, um dos mais respeitados estudiosos do impacto da Justiça sobre a Economia no país. Em seu estudo Castellar concluiu que os juízes fazem Justiça social e que o Judiciário no Brasil tende sempre a favorecer o lado mais fraco. Brisa e Ribeiro não se contentaram com o resultado e resolveram investigar.

Escolheram oito áreas do Direito — as mesmas analisadas por Castellar. Depois de analisar 81 decisões e entrevistar 30 desembargadores chegaram a uma conclusão diferente da de Castellar, mas não menos interessante. Concluíram que o que condiciona a posição do juiz é antes de tudo o grau de regulamentação da matéria em julgamento.

Assim, quanto mais regulamentação há em determinado tema ou setor, maior a chance de o contrato firmado entre as partes ser desconsiderado perante a Justiça. Estão nessa condição, principalmente, as áreas de trabalho, direito previdenciário, meio ambiente e consumidor.

Quando não há tanta regulamentação, as partes são mais livres para firmar contratos e estes, conseqüentemente, mais respeitados pelos juízes. Aí, segundo Brisa e Ribeiro, fica mais evidente a vantagem que o lado mais forte tem. Seja porque os grandes só procuram a Justiça quando sabem que vão ganhar ou porque os pequenos levam tudo para a corte, o fato é que, nas decisões analisadas, concluíram que o contrato que favorece a parte mais forte tem mais chance de ser mantido.

Nas áreas mais regulamentadas, a vantagem é menos evidente porque a legislação, que busca proteger o hipossufecente, tenta, ainda que sem sucesso, equilibrar essa relação. “A regulação tenta, mas não consegue. Ainda quando a norma é feita para proteger o hipossuficiente, ele perde”, diz Brisa (grifado).

Tanto Brisa como Ribeiro são formados em Direito pela Universidade de São Paulo. Ambos optaram por seguir um ramo inusitado da profissão dos bacharéis: a pesquisa científica do Direito. Na sexta-feira (10/8), divulgaram a sua mais recente pesquisa, que trata do risco judicial na área trabalhista. Nela, mais um mito que eles derrubam por água abaixo: não são os empregados os responsáveis pelo grande número de ações na Justiça do Trabalho, mas sim o descumprimento da legislação por parte dos empregadores.

Veja a entrevista que concederem ao Consultor Jurídico, da qual também participaram os jornalistas Gláucia Milício e Maurício Cardoso.

ConJur — Para que lado pende a Justiça?

Ivan César Ribeiro — A conclusão a que chegamos é de que o juiz não exorbita do que está na lei. Nas áreas menos reguladas, a chance de o Judiciário afastar um contrato é menor. Quando o contrato favorece a parte mais fraca, ele tem menos chance de ser mantido. A parte mais forte sempre é favorecida, e não o contrário, ainda mais em estados brasileiros cuja desigualdade social é maior (grifado).

ConJur — Por quê?

Ivan César Ribeiro — Não investigamos o porquê, mas temos algumas hipóteses. A primeira delas é que a parte mais forte tem mais experiência com o Judiciário e melhores advogados. A segunda é que a parte mais forte prefere pagar o prejuízo fora do tribunal quando sabe que vai perder. Só recorre à Justiça quando tem certeza de que tem razão e vai ganhar. Já a parte mais fraca se vale do mito de que a Justiça favorece sempre o mais fraco e recorre ao Judiciário mesmo sem ter razão nenhuma. A conclusão é de que a parte mais forte tem 40% mais de chance de o contrato favorável ser mantido. Essa vantagem só é reduzida com a legislação protetiva. Na área trabalhista, por exemplo, a legislação diminui a vantagem que a parte mais forte tem.

ConJur — A regulação elimina o conceito de hipossuficiente?

Brisa Ferrão — Ela tenta, mas não consegue. Ainda quando a norma é feita para proteger o hipossuficiente, ele perde.

ConJur — Isso ocorre só nas áreas menos reguladas?

Ivan César Ribeiro — Não, nas áreas mais reguladas também.

ConJur — Como chegaram a essa conclusão?

Brisa Ferrão — Nosso trabalho, concluído no final de 2005, foi suscitado pela pesquisa do economista Armando Castellar Pinheiro. Ele escolheu oito áreas — mercado de crédito, comercial, locação, previdência, regulação do serviço público, trabalhista, consumidor e meio ambiente — e foi perguntar aos juízes se eles faziam Justiça social ou respeitavam o contrato. Houve uma variação grande nas respostas. Em algumas, os juízes tendiam a afastar mais os contratos do que em outras, o que não é esperado, já que o Judiciário tem de manter o contrato porque ele é legal ou dizer que é ilegal. A conclusão de Castellar foi de que o juiz faz Justiça social.

Ivan César Ribeiro — Mas vimos pontos que prejudicavam os resultados da pesquisa. Ele fez pesquisa de opinião com os juízes. É como perguntar quem lava a mão depois de ir ao banheiro. As pessoas tendem a dizer que sim, mas basta colocar uma câmera no banheiro e filmar para concluir que nem todo mundo que fala que lava as mãos lava de fato.

Brisa Ferrão — O que o Armando Castellar conseguiu mostrar é o que os juízes gostariam de fazer, e não o que eles fazem de fato. Foi uma pesquisa de opinião.

ConJur — E o que os senhores fizeram?

Brisa Ferrão — Fomos atrás dessas oito áreas para ver o que de fato acontecia. Fizemos uma pesquisa de opinião com 30 desembargadores de São Paulo para saber quais eram as áreas mais regulamentadas. A partir daí, chegamos a uma primeira conclusão: não é que os juízes fazem Justiça social, mas o Estado regula as áreas de forma diferente porque há uma necessidade de regulação diferente nessas áreas.

ConJur — A análise de quão regulamentada é uma área foi subjetiva, partiu de pesquisa de opinião, então.

Ivan César Ribeiro — Não há um indicador objetivo. Não dá para contar a quantidade de normas. Foi uma pesquisa de opinião, sim, mas uma pesquisa técnica. Fizemos uma série de testes para garantir que o resultado fosse um indicador bom e fidedigno da quantidade de regulação que existe em cada área. Tudo isso para garantir, por exemplo, que a idade ou a posição política do juiz não interferissem no resultado.

Brisa Ferrão — Para verificar como o juiz decide, fomos olhar as decisões judiciais nessas áreas selecionadas. Fizemos uma amostra inicial de mais de mil, mas reduzimos para 81. Para saber quem era a parte mais fraca, pegamos decisões que tinham como partes uma pessoa física e uma pessoa jurídica ou, quando eram duas pessoas jurídicas, uma multinacional contra uma empresinha.

ConJur — Quais são as áreas menos e mais reguladas?

Ivan César Ribeiro — As áreas menos reguladas são comercial e mercado de crédito. As mais reguladas são ambiental, previdenciário, trabalhista e consumidor.

ConJur — Por que algumas áreas são mais reguladas que as outras?

Brisa Ferrão — As principais hipóteses são a existência de um hipossuficiente na relação contratual, ou seja, uma parte que naturalmente tem menos poder e vai ser desfavorecida, que em geral é trabalhista e consumidor, ou quando há interesse público, como meio ambiente e previdenciário. Perguntamos aos juízes e eles confirmaram nossas hipóteses.

ConJur — O que favorece o hipossuficiente é a legislação, não o Judiciário. Essa é a conclusão a que chegaram?

Brisa Ferrão — Sim. O mais interessante da nossa pesquisa é mostrar que o Judiciário não favorece. É a legislação que faz isso. Os economistas dizem que o comportamento do juiz está errado. A gente diz: o juiz cumpre a lei. Se há algo errado, é a legislação, e não o comportamento do juiz. Criticar o juiz é uma maneira indireta de atacar a legislação, afinal, o custo social para mudar a lei é muito mais alto do que simplesmente dizer que o juiz não decide adequadamente.

ConJur — Na pesquisa, os senhores apontam que o funcionamento do Judiciário também pesa para a parte mais forte. Por quê?

Brisa Ferrão — A Justiça no Brasil é muito barata para quem pode pagar e muita cara para quem não pode. A Justiça gratuita não funciona como deveria. Além disso, a Justiça demora muito. Muitas vezes, o trabalhador não pode suportar todo o tempo de litígio e aceita fazer acordos desfavoráveis.

Ivan César Ribeiro — O mercado de crédito é oligopolizado. Os bancos formam quase um quartel (sic) e só rompe com isso quem tem poder para buscar dinheiro em qualquer lugar do mundo. O efeito disso é que, nós, os pequenos, procuramos um financiamento e pagamos 15% de juros ao mês. As empresas grandes financiam com juros de 1% ao mês. Isso faz com que a espera do Judiciário seja muito mais cara para quem é pobre do que para quem é rico e dá um poder de barganha para o mais forte. A lentidão e o poder de conseguir juros baixos atraem para o Judiciário quem não quer resolver a obrigação. Quanto mais demorar, mais gente vai para o Judiciário exatamente para não pagar. Não é a Justiça, mas a demora que favorece o devedor.

ConJur — Os senhores já pesquisaram quanto tempo demora para se chegar a uma decisão judicial?

Ivan César Ribeiro — As estatísticas feitas pelo próprio Judiciário não têm essa informação. Eu fiz uma conta em 2005 com dados de 2004 e cheguei a um tempo aproximado. Em média, um processo demora cinco anos para ser resolvido em primeira e segunda instâncias no estado de São Paulo. No Ceará, chega a durar 18 anos. No Rio de Janeiro, um. Ainda que São Paulo e Rio de Janeiro sejam parecidos em relação aos problemas urbanos, a Justiça fluminense tem melhorado bastante. Eu ouvi falar que um monte de empresas de São Paulo prefere discutir contrato na Justiça do Rio.

ConJur — O Brasil tem segurança jurídica?

Brisa Ferrão — Não é o fato de o juiz afastar ou não o contrato que determina se o país tem segurança jurídica. É o fato de o juiz fazer o contrato ser cumprido se for legal e fazer não ser cumprido se for ilegal.

ConJur — Mas o Brasil tem segurança jurídica ou não?

Ivan César Ribeiro — Não, principalmente quando se trata do pequeno investidor, do trabalhador e do consumidor. Isso não seria um problema para o país — que é um dos mais desiguais do mundo — se a parcela mais rica da população conseguisse garantir os investimentos que os mais pobres não conseguem. Mas não dá. A meia dúzia de ricos não garante um nível de investimento para cobrir a falta de investimento do resto da população, que não investe com medo de ser roubada. Os estados menos desenvolvidos são os que têm menos segurança jurídica.

ConJur — O discurso hoje é justamente o contrário.

Ivan César Ribeiro — Quem trabalha no Direito sabe que não dá para o juiz favorecer a parte mais pobre.

Brisa Ferrão — Há uma resistência à nossa tese, embora tenhamos feito um trabalho científico rigoroso para comprová-la. No ano passado, eu fui convidada para defender essa tese no Colorado, Estados Unidos. Uma das coordenadoras do evento é ex-diretora do Banco Mundial. Acho que ela selecionou a minha tese por achar que era justamente o contrário. Depois que eu apresentei, ela fez questão de dizer para todos que era preciso tomar cuidado com trabalhos como o meu porque podem influenciar de maneira errada políticas em países subdesenvolvidos.

Ivan César Ribeiro — Nossa tese é considerada perigosa e subversiva.

ConJur — Os senhores, advogados, fizeram uma pesquisa cujo resultado é o oposto ao da mesma pesquisa feita por um economista (Armando Castellar). Há visões diferentes pelo fato de as formações serem diferentes?

Brisa Ferrão — Quem faz pesquisa em Direito, em geral, é economista e cientista político. Juristas não fazem pesquisas e isso prejudica a qualidade dos dados obtidos e a interpretação da realidade. A pesquisa em Direito envolve a parte qualitativa, que tem de ser transformada em dado numérico. Só um jurista tem o conhecimento para fazer isso. Quem não é jurista não consegue transformar uma decisão judicial em dado quantitativo. Por isso, é importante mais juristas fazerem pesquisas. Com base na realidade diagnosticada é que são feitas as reformas. Portanto, essa realidade tem de ser fiel.

Ivan César Ribeiro — Eu costumo dizer que todo problema do Judiciário do Brasil tem uma resposta óbvia, fácil e errada. A resposta razoável só nasce de uma pesquisa empírica e séria. Hoje, o que vemos são pesquisas feitas apenas com idas a gabinetes de juiz e análise de algumas decisões, o que tem pouco rigor metodológico. A idéia de derivar um comportamento de uma pesquisa de opinião é algo que não tem sustentação em lugar nenhum. O que faz a diferença da pesquisa é o rigor metodológico. Senão, vira bate-boca.

ConJur — Armando Castellar conhece a tese dos senhores? O que ele diz?

Ivan César Ribeiro — Já nos encontramos em um evento para debater as teses. Ele tenta levantar alguns pontos, mas já está fazendo uma ressalva quando apresenta a sua pesquisa. Ele agora diz que a Justiça está ruim porque favorece uma das partes, não importando se é a mais fraca ou a mais forte.

ConJur — O Judiciário é taxado como sendo uma instituição fechada. Quais dificuldades encontraram para fazer a pesquisa?

Brisa Ferrão — Não temos como fazer uma pesquisa dessas na primeira instância porque não há banco de dados. Tem de ser direto no balcão, processo por processo.

Ivan César Ribeiro — O diagnóstico é importante e está previsto na Emenda Constitucional 45/04. O Conselho Nacional de Justiça está fazendo isso, mas tem de ser muito mais amplo. Tem de existir um banco de dados, para que os pesquisadores possam consultar. Cada artigo que vamos escrever é como se fosse um livro.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2007.

Retirado do site: www.conjur.com.br, em 12 de agosto de 2007.

ANEXO II – Indenização milionária a Desembargador

Rede Globo não consegue suspender indenização de R$ 1,2 milhão a desembargador

MEDIDA CAUTELAR Nº 12.975 - SP (2007/0151913-2)
REQUERENTE : GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A
ADVOGADO : JOSÉ PERDIZ DE JESUS E OUTRO(S)
REQUERIDO : MARIANO SIQUEIRA

O STJ negou ontem (10/07/2007) seguimento a um pedido da Globo Comunicação e Participações S/A para suspender os efeitos de uma condenação por dano moral a um desembargador paulista. Com isso, continua válida a determinação de pagamento imediato de indenização ao magistrado, imposta pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), sob pena de penhora, bloqueio de contas-correntes e multa.

Em valores atualizados, a reparação financeira chega a R$ 1,2 milhão. Via de regra, as decisões judiciais em todo o país, ficam muito aquém desse valor; afinal, tal quantia foi concedida a um magistrado.

Em 2003, a TV Globo veiculou matéria jornalística que ligou o magistrado Mariano de Siqueira Neto às investigações da Operação Anaconda, da Polícia Federal.  Na Justiça de São Paulo, o desembargador ingressou com ação de responsabilidade civil contra a Rede Globo, sob a alegação de que reportagem veiculada no Jornal Nacional causara ofensa à sua honra.

No telejornal, a emissora divulgou que o desembargador era “mais um personagem da rumorosa Operação Anaconda", traçando supostas ligações dele com o delegado acusado de chefiar um esquema de corrupção na Justiça.

Em primeira instância, a empresa foi condenada a pagar 400 salários mínimos por danos morais (atuais R$ 152.000,00). Tanto a Globo como o desembargador apelaram ao TJ-SP, o qual acabou por elevar o valor da indenização para R$ 536.940,00 (quinhentos e trinta e seis mil e novecentos e quarenta reais) mais juros desde a veiculação da matéria e correção monetária a partir da data do julgamento.

O valor foi calculado com base no custo do espaço publicitário durante o Jornal Nacional. A decisão condenou a Rede Globo, ainda, à reprodução de nota no Jornal Nacional, informando sobre a condenação. Foi ainda determinada a remessa de cópia dos autos para o Ministério Público Federal para apuração de crime na divulgação de informação resguardada por segredo de justiça.

Contra a decisão de segunda instância, a Globo apresentou recurso especial, que para ser apreciado no Superior Tribunal de Justiça precisa da admissão pela presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, o que não ocorreu até agora. Por isso, para tentar suspender os efeitos da decisão que a condenou ao pagamento de indenização até que o recurso no Superior Tribunal de Justiça seja julgado, a empresa ingressou com a medida cautelar. Como se sabe, a interposição do recurso especial não tem efeito suspensivo sobre a decisão que pretende modificar.

Ao analisar o caso, o presidente do Superior Tribunal de Justiça, Raphael de Barros Monteiro Filho, negou seguimento ao pedido, considerando que não compete à corte dar efeito suspensivo a recurso que sequer foi admitido pelo tribunal de origem, no caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo. O presidente, ainda, citou a Súmula nº 635 do Supremo Tribunal Federal, que confere ao presidente do tribunal de origem, decisão de medida cautelar em recurso ainda pendente de admissibilidade.

Caso não haja decisão contrária no Tribunal de Justiça de São Paulo e o pagamento não ocorra, a Globo fica sujeita a acréscimo de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor executado, cabendo ainda o bloqueio de suas contas-correntes, já requerido pelos advogados do desembargador ofendido, conforme informado pelos próprios advogados da empresa nos autos.

O desembargador Mariano de Siqueira Neto é magistrado de carreira, sendo - na lista de antiguidade do Tribunal de Justiça - o 72º. O tribunal paulista tem 355 desembargadores. (MC nº 12975 - com informações do Superior Tribunal de Justiça e da redação do Espaço Vital.

Retirado do site:

http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8284, em 11 de julho de 2007.

ANEXO III – Redução de indenização

STJ reduz valor de indenização por danos morais de R$ 4 milhões para R$ 50 mil

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, reduziu o valor da indenização a ser paga pela Indústria Campineira de Sabão e Glicerina Ltda. e outro a Oleol – Comércio de Óleos, Gorduras e Vasilhames Ltda. para R$ 50 mil. O valor fixado anteriormente era o equivalente, no dias atuais, a mais de R$ 4 milhões.

Para o relator, ministro Castro Filho, o valor da indenização fixado no acórdão – dez vezes o valor dos títulos, com a devida atualização monetária – revela-se, realmente, excessivo, sobretudo em face dos precedentes do STJ em casos semelhantes, também envolvendo protesto indevido de título.

“Para assegurar ao lesado justa reparação, sem incorrer em enriquecimento indevido, aplicados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e levando em consideração a condição financeira das partes envolvidas, na minha compreensão, deve ser reduzido o valor indenizatório”, disse o relator (grifado).

No caso, a Oleol propôs a ação de indenização porque a Indústria Campineira, por determinação de seu proprietário, emitiu, descontou e encaminhou a protesto diversas duplicatas, sem nenhum lastro, uma vez que não tinham como suporte qualquer ato negocial. Segundo sua defesa, em virtude dos protestos das duplicatas, a Oleol, que já não estava bem, teve abalado seu crédito junto às instituições financeiras e comerciais, o que culminou com sua paralisação.

Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, em parte, tão-somente para conceder danos morais, fixados em 24 vezes os valores das duplicatas protestadas – metade para cada uma das partes autoras, corrigidos monetariamente desde suas respectivas datas de protesto.

As partes apelaram, e o Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo não acolheu o recurso da Oleol e deu parcial provimento ao da Indústria Campineira, para reduzir a condenação para dez vezes o valor dos títulos protestados.

No STJ, a Indústria Campineira sustentou que o valor fixado a título de danos morais é excessivo, devendo ser reduzido. Acrescentaram que a Oleol já se encontrava quase inativa e financeiramente abalada antes dos protestos. Por isso, nem poderia ser condenada por danos morais, uma vez que não restou provado que a pessoa jurídica sofreu tal abalo de crédito.

Autor(a): Cristine Genú

Retirado do site: www.stj.gov.br, em 12 de agosto de 2007.

ANEXO IV – Globo é condenada a indenizar Desembargador

Resp. 921.492

O jornal O Globo e a TV Globo foram condenados a pagar R$ 350 mil de indenização por danos morais ao desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Eduardo Mayr e à sua família. O motivo: publicação de reportagens que feriram a honra da família do desembargador. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou recurso especial das empresas.

O ministro Humberto Gomes de Barros, relator do processo, utilizou a súmula 7 para argumentar a decisão do STJ. Segundo ele, a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Esse recurso, segundo disposto no artigo 105, III, da Constituição, aprecia as causas decididas, em única ou última instância, pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos estados.

Na ação, a defesa do desembargador afirmou que as Organizações Globo, contrariadas com a derrota sofrida em processo movido contra a Infoglobo, tentaram vingança. Por isso promoveram contra o desembargador intensa campanha de desmoralização e descrédito.

De acordo com a defesa do desembargador, uma guarda municipal multou, indevidamente, o veículo da família Mayr, por estacionamento em local proibido. Ainda segundo seu advogado, o desembargador foi tratado de forma desrespeitosa pela guarda. A polícia foi chamada e todos foram levados à delegacia, onde o desembargador registrou ocorrência policial por desacato à autoridade e abuso de poder.

Para o advogado de Eduardo Mayr, as empresas jornalísticas deram grande repercussão ao fato. Iniciaram campanha de linchamento moral, publicando manchetes de capa, reportagens tendenciosas de páginas inteiras, além de ampla cobertura televisiva, inclusive no programa Fantástico. “Criaram para o primeiro autor imagem de pessoa arbitrária, autoritária, que abusa do cargo de juiz para dar voz de prisão à guarda municipal”, afirmou.

A Globo alegou não ter agido com dolo ou culpa, tendo as reportagens caráter informativo e de interesse público. Para e empresa não houve parcialidade nem excesso no direito de informar.

Em primeiro grau, o jornal e a TV foram condenados a pagar indenização de R$ 150 mil ao desembargador, R$ 100 mil à esposa e R$ 50 mil para cada um dos dois filhos. As duas partes apelaram. A Globo sustentou inexistência de conduta culposa, condenação excessiva e desproporcional. Já o desembargador pediu aumento no valor da indenização.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento a ambos e manteve a sentença de primeiro grau. “Sempre que os meios de comunicação ultrapassam os limites da informação e do exercício de liberdade de expressão, conduzindo a divulgação do fato de forma ofensiva à honra, à privacidade ou à dignidade da pessoa humana, submetendo-a a situações vexatórias e ao desprezo público, praticam ato ilícito e se sujeitam ao dever de indenizar”, afirmou o Tribunal fluminense.

No STJ, a Globo sustentou ilegalidades na decisão do TJ-RJ e reafirmou que a condenação foi exagerada. A 3ª Turma não aceitou o recurso. Segundo o ministro Humberto Gomes de Barros, o valor somente poderia ser revisto em recurso especial, se aquele fixado nas instâncias locais fosse exageradamente alto ou baixo, a ponto de ofender o artigo 159 do Código Civil. “Fora desses casos, incide a súmula 7, a impedir o conhecimento do recurso”, concluiu.

O advogado da Globo não foi encontrado para comentar o caso.

Retirado do site: http://conjur.estadao.com.br/static/text/58488,1, em 13 de agosto de 2007.

ANEXO V – Indenização irrisória por beber “água com cadáver”

STJ mantém indenização de R$ 600 para pessoas que beberam água com cadáver

O ministro Antônio de Pádua Ribeiro, da 4ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), manteve a indenização de R$ 600 para cada um dos moradores da avenida Liberdade, da cidade de Aimorés, no interior de Minas Gerais, que durante mais de uma semana beberam água contaminada pelo corpo de um preso assassinado e jogado no reservatório do Saae (Serviço Autônomo de Água e Esgoto) da cidade.

O ministro rejeitou o recurso de agravo de instrumento interposto pela autarquia, por entender que, para modificar o acórdão do TJ-MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), seria necessário reexaminar todo o conjunto das provas, o que é incabível devido à Súmula 7 do STJ.

Os moradores do bairro entraram com ação de indenização por danos morais em razão de, após diversas queixas apresentadas junto ao Serviço de Água e Esgoto contra a qualidade da água, ter sido descoberto, já em avançado estado de decomposição, o corpo de João Carlos Miranda Barbosa, fugitivo da cadeia local, que, segundo a perícia, ali se encontrava há pelo menos cinco dias.

Na ação, cada morador pedia R$ 5.000 de indenização por danos morais, mas o juiz de Aimorés considerou que o valor da condenação não pode servir para o enriquecimento sem causa da parte, mas sim como uma satisfação pecuniária para compensar a dor sofrida e também para evitar que ocorram fatos semelhantes.

Por isso, e em razão ainda dos inúmeros processos movidos pelos moradores prejudicados, que passaram a ouvir piadas e chacotas de que estariam bebendo “água de defunto”, fixou a indenização em R$ 600 para cada morador, condenando a Saae ainda ao pagamento dos honorários de advogado e das custas do processo.

A decisão foi mantida parcialmente pela 2ª Câmara Cível do TJ-MG, que acolheu o recurso da Saae apenas para afastar o pagamento relativo às custas do processo, porque a autarquia teria imunidade quanto a essa verba.

No entanto, o acórdão manteve a condenação, por entender que existindo inegável relação de consumo entre a autarquia fornecedora de água e os munícipes, houve evidente omissão e negligência na vigilância do reservatório e evidente nexo causal entre o dano moral por eles sofrido e a culpa na atuação do serviço.

Daí o recurso do Saae para o STJ, alegando que o evento decorreu de ato de terceiros, não havendo qualquer responsabilidade sua ou nexo causal entre o serviço prestado e o acontecimento, mesmo porque o reservatório se encontrava protegido por uma tampa de concreto de mais de 200 quilos e fechado por um cadeado, não havendo, portanto, qualquer dano de sua responsabilidade a ser indenizado.

Ao rejeitar o recurso, o ministro Antônio de Pádua Ribeiro argumentou que o TJ-MG reconheceu o dever de indenizar por constatar a ocorrência de falha no serviço prestado, omissão na vigilância do reservatório e até mesmo no controle contínuo da qualidade da água, com fundamento nos fatos e provas constantes do processo. Para reverter esse resultado, seria obviamente necessário reexaminar todo o conjunto de provas, o que não é possível conforme determina a Súmula 7.

Retirado do site: http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/41036.shtml, em 14 de agosto de 2007.

ANEXO VI – Projeto de lei sobre danos morais

Obs. Este projeto de lei tramita na Câmara dos Deputados

Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania

PROJETO DE LEI Nº 7.124, DE 2002

(Do Senado Federal, cujo nº do projeto de lei nesta Casa é 150/99. Autor: Senador Antonio Carlos Valadares – PSB/SE)

Dispõe sobre os danos morais e sua reparação.

EMENDA SUBSTITUTIVA

Dê-se a seguinte redação ao Projeto de Lei nº 7.124, de 2002:

“O Congresso Nacional decreta:

Art. 1° - Constitui dano moral a lesão ao patrimônio moral da pessoa natural, da pessoa jurídica e dos entes políticos, ainda que não atinja o seu conceito na coletividade.

§ 1° Como pressupostos para a caracterização da obrigação de indenizar, deverá ser comprovada a ação ou omissão do agente, a existência de culpa, a ocorrência de nexo de causalidade entre o fato e o evento danoso e a efetiva ocorrência de prejuízo.

§ 2° A ocorrência de caso fortuito ou de força maior constituem fatos excludentes de responsabilidade.

Art. 2º São bens juridicamente tutelados por esta lei aqueles inerentes à pessoa física: o nome, a honra, a imagem, a intimidade.

Art. 3º São bens juridicamente tutelados por esta lei aqueles inerentes à pessoa jurídica e aos entes políticos: a imagem, o nome, a respeitabilidade.

Art. 4° É considerado responsável pela reparação do dano moral aquele que, por ação ou omissão, causar lesão ao patrimônio moral de outrem.

Parágrafo único – Todo aquele que, de alguma forma, tenha colaborado para a ocorrência do dano, também será responsável pela sua reparação, na proporção de sua ação ou omissão.

Art. 5º A indenização por danos morais pode ser pedida cumulativamente com os danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

§ 1º Se houver cumulação de pedidos de indenização, o juiz, ao exarar a sentença, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e de danos morais.

§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não se prestarão como parâmetro para a fixação do valor de indenização dos danos morais.

Art. 6° A situação de irregularidade do agente ou preposto da Administração não a isenta da responsabilidade objetiva de indenizar o dano moral, ressalvado o direito de regresso.

Art. 7°. Ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade de superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos efeitos da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juiz fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes níveis:

I - ofensa de natureza leve: até oito mil reais;

II - ofensa de natureza média: até quarenta mil reais;

III - ofensa de natureza grave: até cem mil reais;

§ 2º Na fixação do valor da indenização, o juiz levará em conta, ainda, a situação social, política, econômica e creditícia das pessoas envolvidas, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso.

§ 3º A capacidade financeira do causador do dano, por si só, não autoriza a fixação da indenização em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vítima ou de terceiro interessado.

Art. 8° Prescreve em seis meses o prazo para o ajuizamento de ação indenizatória por danos morais, a contar da data do conhecimento do ato ou omissão lesivos ao patrimônio moral.

Art. 9º Esta Lei entra em vigor a contar da data da sua publicação.”

JUSTIFICAÇÃO

Art. 1º

Com o advento da Constituição de 1.988, o direito a indenização por dano moral foi elevado ao status de garantia constitucional, tornando necessária assim sua conceituação.

Wilson Mello da Silva (O Dano Moral e sua Reparação, BH: Forense, 1949, pg. 07) define o dano moral como sendo as “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se como patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suceptível de valor econômico” (sic).

Com a evolução da ciência jurídica, passou a ser reconhecido, tanto pela Doutrina como pela Jurisprudência, que as pessoas jurídicas também possuem honra, embora de natureza objetiva (RT 781/111), consolidando-se o entendimento de que apesar das pessoas jurídicas não possuírem sentimento da própria dignidade, ela pode se refletir pela consideração de terceiros, que lhe constitui como uma qualidade (Antonio Chaves, Atualização em matéria de responsabilidade por danos morais. Apud Ideval Inácio de Paula, “Dano Moral: Fatores Determinantes para Fixação”, in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, RT, 1999, n° 4, pg. 136.)

No § 1° procuramos elencar os pressupostos necessários para a configuração da obrigação de indenizar, que devem ser contemplados para que não haja risco de serem estabelecidas indenizações sem o preenchimento de tais requisitos.

Vale ser ressaltado, que a efetiva demonstração do dano se faz necessária, conforme assevera Carlos Roberto Gonçalves, no sentido de que “nenhuma indenização será devida se o dano não for ´atual´ e ´certo´”, pois “o requisito da ´certeza´ do dano afasta a possibilidade de reparação do dano meramente hipotético ou eventual, que poderá não se concretizar” (Responsabilidade Civil, 6ª edição. São Paulo: Saraiva, pg. 392, 1.995).

A certeza da ocorrência do dano constitui fato relevante com o fim de se coibir a reiterada propositura de ações sem fundamento, que vêm apenas a sobrecarregar o Judiciário, como bem pondera Augusto Zenun (Dano Moral e Sua Reparação, 3ª ed. RJ: Forense, 1995, pg. 128), que o destaque dado ao dano moral pela Constituição Federal, “não pode ser levado ao abuso, como já vem acontecendo através de ações inconsistentes. Vale dizer que o dano moral não se dá à trouxe-mouxe, por ficta suposição, que, ao cabo e ao fim, tem de ser rechaçada pelo magistrado, que não pode estar a mercê de caprichos hedonísticos, de emulações, de leguleios, que se acham nas camadas etéreas do nada ... Às vezes, o indivíduo imagina estar sofrendo dano moral, quando na realidade, inexiste, não resiste ao menor embate e se transforma num pesadelo, que se coaduna com o Direito e é repelido pela Justiça, ao ser provocada.”

No tocante a sugestão proposta no § 2° ao de maneira exemplificada, tais hipóteses contemplariam as situações de pane nos sistemas informatizados, vírus de computador, bem como todas as outras situações adversas que possam vir a ocorrer.

Art. 2º

A sugestão proposta restringe os bens juridicamente tutelados, limitando-se apenas àqueles de caráter pessoal e ao termo “honra”, que conceitualmente engloba uma gama maior de elementos a serem resguardados.

Para uma melhor ilustração de nossas ponderações, socorremos a determinados conceitos tratados pelo Direito Penal.

Conforme preleciona Damásio Evangelista de Jesus (Direito Penal – 2° v, pte especial, 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998) a honra deve ser entendida como o conjunto de atributos físicos, morais e intelectuais que tornam uma pessoa merecedora de apreço no convívio social e que promovem sua auto-estima.

Divide-se em:

2. ªobjetiva – é o sentimento que o grupo social tem acerca dos atributos de uma certa pessoa, podendo apenas ser objeto de lesão quando terceira pessoa toma conhecimento dos fatos;

b. subjetiva – é o sentimento que cada um tem acerca de seus próprios atributos. É o que cada um pensa sobre si mesmo. É a chamada auto-estima, amor próprio, de modo que a sua ofensa se consuma quando a vítima toma conhecimento dos fatos;

c. comum – diz respeito ao cidadão como pessoa humana, independentemente da qualidade de suas atividades e atributos;

d. especial/profissional – relativo à atividade particular de cada um.

Esclarece-se ainda, que a honra subjetiva envolve:

2. dignidade – quando ofende os atributos morais da vítima;

2. decoro – quando ofende os atributos físicos ou intelectuais da vítima.

Desta feita, “a fama, a credibilidade, a respeitabilidade, a liberdade de ação, a auto-estima, o respeito próprio” estão inclusos no conceito de honra, sendo portanto despicienda sua explicitação.

Art. 3º

As justificativas apresentadas para o artigo anterior também se prestam ao presente dispositivo, ressalvando-se que estão inclusos no conceito de imagem a marca e o símbolo, e que o prestígio e a respeitabilidade apresentam a mesma conotação.

No tocante ao sigilo de correspondência, diante da inexistência de “intimidade” da pessoa jurídica ou dos entes políticos a ser violada a ponto de causar dano moral, consideramos inoportuna a inclusão de tal expressão.

Art. 4º

Parece-nos mais prudente uma diferenciação entre o causador “direto” e “indireto” do dano, pois em razão da proliferação de ações indenizatórias, seria poder demais temerária a existência de um permissivo legal que não diferenciasse a situação do responsável direto pelo dano, daquele que poderia ter uma participação remota no evento, submetendo este último ao constrangimento de uma ação indenizatória.

Art. 5º

O dispositivo em questão vem apenas confirmar o entendimento cristalizado através da Súmula n° 37 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Art. 7º

A redação do caput contempla de maneira satisfatória o entendimento encampado pela melhor Doutrina, no sentido de que no caso de dano moral, o grau de culpa deve ser levado em consideração, juntamente com a gravidade, extensão e repercussão da ofensa, além da intensidade do sofrimento acarretado à vítima (Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, 6ª edição. São Paulo: Saraiva, pg. 414, 1.995).

A tarifação do valor das indenizações por dano moral se faz necessária para evitar que sejam proferidas decisões com valores exorbitantes, conforme observa o autor citado pois “nos Estados Unidos, as indenizações por dano moral são, em geral, de valor bastante elevado, objetivando desestimular novas agressões. A atribuição de valor elevado constitui advertência não só ao ofensor como à própria sociedade, de que não são admitidos comportamentos dessa espécie. No Brasil, entretanto, com exceção das ações referentes a direitos do autor e a direito à imagem, os valores arbitrados, como vimos, somente ultrapassam o limite de cem salários mínimos em casos de homicídio.

Essa moderação se explica pela baixa renda do povo brasileiro e também pelo fato de, durante muitos anos, não se indenizar o dano moral.” (ob. cit., pg. 415).

A necessidade de regulamentação sobre a matéria é destacada por Silvio Rodrigues quando diz que “não são poucos os que proclamam ser tão melhor a lei quanto menor poder conceder ela ao juiz; com efeito, abrir largas portas ao julgador, para lançar mão da regra que ele editaria se fosse legislador, é, ao ver de muitos, de grande inconveniência.” (Responsabilidade Civil, v. 4, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1982, pg. 205).

Com relação aos valores previstos no § 1°, nossa proposta considera o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), correspondente a 40 (quarenta) salários mínimos e ao teto das ações propostas perante o Juizado Especial Cível, para as ofensas de natureza leve, e os valores de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e R$ 100.000,00 (cem mil reais), para os casos de ofensa de natureza média e grave, respectivamente, vez que representam os parâmetros utilizados pelos Tribunais (grifado).

Entende-se mais conveniente a utilização do termo “até” para os montantes indicados nos incisos I, II e III do § 1°, para que haja a fixação de indenizações mais adequadas à situação de fato, considerando-se sempre o disposto no § 2°, que contempla os casos de “existência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso”.

Ainda sobre o § 2°, propomos a inclusão do termo “creditícia” em razão da crescente propositura de ações indenizatórias por parte de devedores contumazes, que alegam a inclusão indevida de seus nomes nos cadastros de restrição ao crédito, quando em verdade, já possuem diversos apontamentos registrados.

No tocante a proposição do § 3°, esta vem apenas a pacificar o entendimento cristalizado nos tribunais.

Com relação a reincidência, prevista no § 4°, entendemos ser inapropriada a sua inclusão, vez que a natureza jurídica da indenização por dano moral é compensatória, e não punitiva da forma como está proposta.

Art. 9º - Original

Nossa proposta é de que o artigo 9° seja suprimido, vez que o substituto do art. 159 do atual Código Civil, que entrará em vigor em janeiro de 2003 (art. 186, da Lei n.º 10.406, de 10/01/2002), contempla expressamente a indenização por danos morais, de forma que não há razão para seu afastamento. Quanto à não aplicabilidade do art. 1518, do atual Código Civil, substituído pelo art. 942, do Novo CC, seu afastamento é igualmente desnecessário, pois, tratando-se este documento de projeto de lei especial, seus dispositivos afastarão a aplicação dos dispositivos da lei geral.

Art. 9º

Não vislumbramos qual a necessidade de vacatio legis tão longa para a entrada em vigor desta lei.

Sala das Comissões, de abril de 2007.

MAX ROSENMANN

Deputado Federal – PMDB/PR

Obs. Até novembro de 2007 tramita este projeto de lei na Câmara dos Deputados.
Retirado do site: www2.camara.gov.br/

ANEXO VII – Texto original do projeto de lei n. 7.124/2002

Obs. O texto destacado no anexo VI é o atualizado.

Dispõe sobre danos morais e sua reparação.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Constitui dano moral a ação ou omissão que ofenda o patrimônio moral da pessoa física ou jurídica, e dos entes políticos, ainda que não atinja o seu conceito na coletividade.

Art. 2º São bens juridicamente tutelados por esta Lei inerentes à pessoa física: o nome, a honra, a fama, a imagem, a intimidade, a credibilidade, a respeitabilidade, a liberdade de ação, a auto-estima e o respeito próprio.

Art. 3º São bens juridicamente tutelados por esta Lei inerentes à pessoa jurídica e

aos entes políticos: a imagem, a marca, o símbolo, o prestígio, o nome e o sigilo da correspondência.

Art. 4º São considerados responsáveis pelo dano moral todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.

Art. 5º A indenização por danos morais pode ser pedida cumulativamente com os

danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

§ 1º Se houver cumulação de pedidos de indenização, o juiz, ao exarar a sentença, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e de danos morais.

§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não se reflete na avaliação dos danos morais.

Art. 6º A situação de irregularidade do agente ou preposto da Administração não a isenta da responsabilidade objetiva de indenizar o dano moral, ressalvado o direito de regresso.

Art. 7º Ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade de superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos efeitos da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juiz fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes níveis:

I – ofensa de natureza leve: até R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

II – ofensa de natureza média: de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 90.000,00

(noventa mil reais);

III – ofensa de natureza grave: de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

§ 2º Na fixação do valor da indenização, o juiz levará em conta, ainda, a situação social, política e econômica das pessoas envolvidas, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso.

§ 3º A capacidade financeira do causador do dano, por si só, não autoriza a fixação da indenização em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vítima ou de terceiro interessado.

§ 4º Na reincidência, ou diante da indiferença do ofensor, o juiz poderá elevar ao triplo o valor da indenização.

Art. 8º Prescreve em 6 (seis) meses o prazo para o ajuizamento de ação indenizatória por danos morais, a contar da data do conhecimento do ato ou omissão lesivos ao patrimônio moral.

Art. 9º Os arts. 159 e 1.518 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código Civil, não se aplicam às ações de reparação de danos morais.

Art. 10. Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial.

Senado Federal, em 7 de agosto de 2002.

Senador Ramez Tebet

Presidente do Senado Federal

vpl/pls99150

Texto retirado do site: www2.camara.gov.br/

ANEXO VIII – Projeto de lei n. 1.443/2003 que também versa sobre critérios para a quantificação da indenização por dano moral

PROJETO DE LEI Nº 1.443 DE 2003

(Do Sr. PASTOR REINALDO)

Estabelece critérios para a definição do dano moral.

Tramita em conjunto com o projeto de lei n. 7.124/2002.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O dano moral decorre de ação ou omissão, dolosa ou culposa, que provoca, gravemente, e de maneira injustificada, perturbação, intranqüilidade e ofensa a outrem, contrária aos princípios e valores consagrados na sociedade e no ordenamento jurídico.

§ 1º A crítica e a divergência de opiniões, ainda que veementes, não caracterizam o dano moral.

§ 2º A denúncia de fato ilícito, se verdadeiro, não gera direito à indenização.

Art. 2º A indenização do dano moral será fixada em até duas vezes e meia os rendimentos do ofensor ao tempo do fato, desde que não exceda em dez vezes o valor dos rendimentos mensais do ofendido, que será considerado limite máximo.

§ 1º Na ocorrência conjunta de dano material, o valor indenizatório do dano moral não poderá exceder a dez vezes o valor daquele apurado.

§ 2º A autoridade judicial deverá levar em consideração, para a fixação do montante indenizatório, o comportamento do ofendido e se houve retratação por parte do ofensor, podendo reduzir a indenização e, até mesmo, cancelá-la se houver anuência do ofendido.

§ 3º O ressarcimento pelos danos moral e material são independentes e não se excluem.Art. 3º A ação por dano moral prescreve em um ano a contar do conhecimento pelo ofendido.
Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

Com a proposição que levamos à consideração dos demais parlamentares, buscamos fornecer parâmetros para a fixação do dano moral, uma vez que proliferam os pedidos indenizatórios em nossos Tribunais claramente abusivos, onde fica patente a desproporção entre o dano e o montante que se quer obter a seu pretexto. São pedidos formulados sem a mínima razoabilidade e que nos fazem crer, infelizmente, na existência de uma indústria – no pior sentido da palavra -, indenizatória.

Com isso, a máquina judiciária é mobilizada – juízes, advogados, promotores, testemunhas, diversificados meios de prova – com custos altíssimos para as partes e também para o Poder Público, quando é evidente a simulação com vistas a obter um valor acima do que seria razoável.

Portanto, queremos, sobretudo, oferecer parâmetros objetivos que permitam estabelecer uma indenização justa.

Nesse sentido, contamos como apoio dos demais parlamentares.
Sala das Sessões, em julho de 2003.
Deputado PASTOR REINALDO
Obs. Até novembro de 2007 ainda tramita na Câmara dos Deputados.
Texto retirado do site: www2.camara.gov.Br/

1 O dano moral indenizável, conforme a jurisprudência dominante, é referente a qualquer afronta aos direitos personalíssimos ou de personalidade. O Código Civil atual trata dos direitos de personalidade no Capítulo II da Parte Geral, notadamente a partir do artigo 11, considerando-os intransmissíveis e irrenunciáveis.

2 TJRS, 2ª Câmara, 29.09.1976, RJTJRS 64/198; 2ª Câmara, 06.10.1976.

3 Há dois projetos de lei tramitando na Câmara dos Deputados com o objetivo de criar delimitações, inclusive de ordem valorativa, para a quantificação do dano moral. Os projetos de lei (7.124/2002 e 1.443/2003) podem ser analisados nos Anexos VI, VII e VIII.

4 O Superior Tribunal de Justiça entende que “o valor por dano moral sujeita-se ao controle por via de recurso especial e deve ser reduzido quando for arbitrado fora dos parâmetros fixados por esta Corte em casos semelhantes”. Além disso, esse mesmo Tribunal sustenta que pode elevar ou reduzir o valor fixado a título de dano moral, quando ele se mostrar exagerado ou irrisório (STJ-3ª Turma, AI 512.494-RJ, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, j. 21/08/03, decisão monocrática, DJU 05/09/03).

5 STJ - RESP 162545/RJ; 1998/005978- 4, Ac. unân., DJ de 27/08/01, p. 0326, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro; STJ, RESP 171084/MA; 1998/0025744- 6, Ac. unân. 4 a T., pub. no DJ de 05/1098, p.0102, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira;

6 “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

7 Assim aduziu o Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR: “Inicialmente registro que esta Corte tem exercido controle sobre os valores fixados a título de danos morais, tanto para minimizar a discrepância de decisões proferidas pelos diversos Tribunais do país, como também nos casos em que o respectivo valor for irrisório ou abusivo” (STJ-4ª Turma, AI 459.601-AgRg-RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, j. 05/12/02, negaram provimento, v.u., DJU 24/03/03, p. 234).

8 CONSUMIDOR - Dano moral - Indenização - Quantum indenizatório - Majoração - Admissibilidade - Valor da condenação que não pode ser irrisório, atingindo sua finalidade de justiça ao servir como desestímulo para que o ato danoso não venha a se repetir, resguardando-se assim a figura do consumidor como parte menos favorecida na relação jurídica (TJMA) – RT 833/298.

9 Art. 884 . Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir-lhe o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único . Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885 . A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886 . Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para ressarcir do prejuízo sofrido.

10 Vide: RECURSO ESPECIAL Nº 856.755 - SP (2006/0118388-0); RECURSO ESPECIAL Nº 473.970 - MG (2002/0142743-1); RECURSO ESPECIAL Nº 663.512 - ES (2004/0082080-0); RECURSO ESPECIAL Nº 648.312 - PB (2004/0043180-0); RECURSO ESPECIAL Nº 788.018 - RS (2005/0168117-4); RECURSO ESPECIAL Nº 862.797 - SP (2006/0141740-3); RECURSO ESPECIAL Nº 816.390 - RS (2006/0025540-8); RECURSO ESPECIAL Nº 846.189 - RS (2006/0074046-2).