O Código de Processo Civil de 1973 dedicou um título próprio para os processos de jurisdição voluntária inserido no Livro IV que trata dos Procedimentos Especiais. De tal sorte, optou o legislador em dividir os procedimentos especiais entre procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (título I) e procedimentos especiais de jurisdição voluntária (título II).

Comentando a opção adotada pelo Código vigente, Alfredo Buzaid reconhece na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil que o tema tem sido objeto de larga controvérsia, inclusive, no âmbito do direito comparado, estando a sistematização dos procedimentos de jurisdição voluntária ainda pendente de solução livre de críticas. Ciente dessa intransponível dificuldade, Alfredo Buzaid optou por reconhecer a classificação autônoma da jurisdição voluntária em homenagem à tradição jurídica consolidada em seu entorno.

A respeito da nomenclatura adotada para representar o fenômeno processual em tela (jurisdição voluntária), Alfredo Buzaid reconhece não ser a mais apropriada, porque, no seu entender, o órgão judicial que exerce tal função não julga, antes administra interesses, mas justifica sua opção em face de a expressão ter ampla assimilação pelo mundo jurídico, pela consciência profissional, nas lides, na doutrina e na jurisprudência1.

O mentor do projeto do Código vigente, valendo-se da lição de Carnelutti, distinguia o processo contencioso do processo voluntário na presença de um conflito atual (lide) no primeiro, enquanto, no segundo existe apenas conflito potencial de interesses (negócio)2

A partir dessa distinção entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária, existe grande controvérsia a respeito da existência de caráter jurisdicional dos procedimentos voluntários.

Os partidários da teoria de que a jurisdição voluntária não possui natureza propriamente jurisdicional afirmam que ela se trata somente administração de interesse privado realizado por órgão do poder judiciário.

Para alguns, a matéria da jurisdição voluntária, não constituiria função característica do poder judiciário, tanto que a lei, às vezes, opera transferência da mesma à esfera administrativa. Ilustrando tal posicionamento, modernamente, a Lei nº 11.441 de 05 de janeiro de 2007 alterou e acrescentou dispositivos no Código de Processo Civil (arts. 982, 983, 1031 e 1124-A) possibilitando a realização, em determinadas hipóteses, de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, através de atos de tabelião.

A doutrina que defende a natureza jurisdicional dos procedimentos voluntários é fruto, tal como ocorre nos procedimentos de jurisdição contenciosa, de uma atividade substitutiva, ou seja, de uma aplicação autoritativa do direito em que o magistrado atua o direito, como norma de disciplina das relações privadas, no sentido da convivência social.3.

Marcos Afonso Borges entende que na jurisdição voluntária há jurisdição, ação e processo4. Em idêntico sentido, Denise Willhem Gonçalves afirma que “na jurisdição voluntária há ação (como atividade), pretensão (processual) e o processo (pois o procedimento é o modo pelo qual o processo se desenvolve)”5.

Acrescenta Araken de Assis que a substância administrativa ou não dos atos da jurisdição voluntária não afasta a sua natureza jurisdicional porque, havendo intervenção do órgão jurisdicional, será ato jurisdicional6.

José Maria Rosa Tesheiner pensa que se deve definir como jurisdicional a atividade própria do Poder Judiciário, cabendo , indagar, quanto à jurisdição voluntária, se haveria razão para atribuí-la ao Poder Executivo7. Neste sentido, J. J. Calmon de Passos parte da premissa de que se os atos decorrentes da jurisdição voluntária não puderem ser considerados de natureza jurisdicional deverão ser, necessariamente, de índole administrativa (executiva), pois não possuem qualquer similaridade com os atos legislativos8. Ademais, rechaça a possibilidade de a jurisdição voluntária se caracterizar como uma figura híbrida jurisdicional-administrativa. Para Calmon de Passos, “ou a jurisdição voluntária é jurisdição ou é administração”9. A partir daí, examinando as características inerentes aos atos administrativos, o processualista baiano identifica que os atos dessa natureza decorrem de “uma atividade originária, visando a satisfação de fins próprios, de caráter público, objetivando satisfazer a um interêsse da administração pública”10. Cotejando tal característica com a atividade desenvolvida na jurisdição voluntária, conclui que não existe similaridade entre os atos administrativos e os atos decorrentes da jurisdição voluntária. Conclui que a tentativa de parte da doutrina em enquadrar a jurisdição voluntária como atividade administrativa decorre de visão preconceituosa que restringe o ato jurisdicional ao campo contencioso, fundamentando seu ponto de vista na circunstância de que a violação da ordem jurídica não é um dos pressupostos necessários da jurisdição (v. g. as ações meramente declaratórias), enquanto tanto a jurisdição voluntária, quanto a contenciosa, fazem atuar o direito objetivo11.

Acrescenta Sérgio Gilberto Porto que a jurisdição voluntária possui quase a totalidade das características da atividade jurisdicional (depende de iniciativa do interessado, o juiz faz atuar a lei, é uma atividade substitutiva, satisfaz interesse de outro e conta com a presença de um terceiro imparcial), enquanto não conta com diversas características dos atos administrativos (não dependência de iniciativa do interessado, ser atividade originária e satisfazer interesse próprio)12.

Analisando o direito alemão, Othmar Jauernig13 assevera que “atuações judiciais no contexto da jurisdição voluntária podem ter caráter de soberania estatal, portanto; neste caso, são elas atos estatais. Assinala, ainda, a existência paralela de um setor importante do ponto de vista prático, no qual também um juízo atua exclusiva e diretamente no direito privado.

A dificuldade de ser estabelecido um consenso a respeito do tema decorre da própria falibilidade da doutrina em definir, de maneira definitiva, o conceito de jurisdição. De acordo com a corrente a que o processualista se filia os procedimentos voluntários podem ser, por uma ou outra razão, jurisdicionais ou não. Assim, para aqueles que identificam ao ato jurisdicional com a aptidão para produzir a coisa julgada, a jurisdição voluntária não possui natureza jurisdicional. Da mesma forma, a compreensão da jurisdição como produto da justa composição da lide (tendo o conflito de interesses ou a pretensão insatisfeita como premissas) impossibilita considerar os atos oriundos do procedimento voluntário como jurisdicionais. Das teorias clássicas a única que possibilita ser interpretada de modo a integrar a jurisdição voluntária como verdadeira jurisdição (com diversas ressalvas) é a apregoada por Giuseppe Chiovenda. Para o jurista italiano, é característica da função jurisdicional seja a substituição por uma atividade pública de uma atividade privada de outrem14.

O exame da natureza jurisdicional (ou não) da jurisdição voluntária é tarefa que exige, necessariamente, a digressão a respeito das teorias da natureza da atividade jurisdicional, bem como exame pontual sobre cada uma dos procedimentos voluntários em espécie de modo a estabelecer se suas características possam se enquadrar no conceito obtido. Entretanto, tal empreitada exigiria exame próprio em obra de fôlego destoando do propósito dos presentes comentários. Deste modo, à guisa de acordo semântico, utilizar-se-á a expressão”jurisdição voluntária” no presente comentaria em homenagem a terminologia do código, bem como, por ser produto da atividade de magistrado investido pelo Estado para atuar em nome do Poder Judiciário.

Se de um lado a doutrina diverge a respeito da natureza jurisdicional dos procedimentos voluntários, de outro, não existe grande dissonância a respeito da sua conceituação.

Moacyr Amaral Santos conceitua jurisdição voluntária como a administração de interesses privados pelos órgãos jurisdicionais15.

Segundo Ovídio Baptista, “denomina-se jurisdição voluntária a um complexo de atividades confiadas ao Juiz nas quais, ao contrário do que acontece com a jurisdição contenciosa, não há litígio entre os interessados”16.

David Lascano chama de jurisdição voluntária a atividade judicial desenvolvida com outros propósitos que o de obter a justa composição de uma lide, compreendendo todos os processos que não contenham um litígio propriamente dito, mas a lei, por razões especiais, exige que haja a intervenção dos juízes17.

Sob outro ponto de vista, também é consenso que a jurisdição voluntária é um mecanismo de lançou mão o legislador para garantir uma solução mais adequada em certos assuntos de maior gravidade e delicadeza, a partir da presunção que os magistrados possuem maior conhecimento do direito e mais apuradas qualidades para aplicá-lo18, tendo por finalidade, assim como a jurisdição contenciosa, resguardar e assegurar a paz jurídica19.

Estabelecido um conceito provisório do tema, será o exame individualizado dos dispositivos de lei correspondentes à jurisdição voluntária que possibilitará a percepção das características próprias do instituto em cada procedimento peculiar à sua espécie.

CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.103. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem a jurisdição voluntária as disposições constantes deste Capítulo.

O artigo 1.103 do Código de Processo Civil consagra a regra hermenêutica da primazia da aplicação da lei especial em detrimento da lei geral. Estabelece o mencionado dispositivo um dos corolários relativos ao que se denomina em sede doutrinária de conflito aparente de normas, representado pelo brocardo latino lex specialis derrogat generali.

Antes de possuir conteúdo material próprio o dispositivo em apreço atende a necessidade introduzir o tema, frisando, desde logo, a existência de uma disciplina geral dos procedimentos de jurisdição voluntária, ressalvando a incidência de regras específicas para os procedimentos que possuam regramento próprio.

No entanto, embora se trate o presente artigo de técnica legislativa que procura sistematizar e dar coesão aos tópicos integrantes do Código, sua dicção dá azo a questionamento a respeito de serem os procedimentos previstos no título serem taxativos ou exemplificativos.

Ao abordar o tema, Edson Prata entende serem os procedimentos de jurisdição voluntária enumerados taxativamente na lei, não sendo o juiz obrigado a mandar processar pedido para o qual não exista previsão legal20.

José Olympio de Castro Filho, por outro lado, entende que “mesmo os procedimentos não mencionados expressamente no Código, desde que caracterizadamente da denominada jurisdição voluntária, terão de se regular pelas normas constantes do Capítulo I, do Título II”21. No mesmo sentido, João Paulo Lucena afirma que “o legislador não esgotou toda a variada gama de possíveis situações da vida cuja tutela da jurisdição voluntária se faz necessária”22, sendo, de tal sorte, meramente exemplificativas as hipóteses elencadas no art. 1.112 do Código de Processo Civil. Compartilham ainda deste entendimento Pontes de Miranda, Nelson Nery Junior e Wilson Gomes de Menezes23.

Por fim, mister se diga, a jurisdição voluntária deve sofrer a influência de todas as exigências do princípio do devido processo legal24.

Art. 1.104. O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial.

A leitura do dispositivo legal permite identificar, de plano, os sujeitos legitimados para postular providências pelo rito da jurisdição voluntária. Nesta senda, destacam-se as figuras do interessado e do Ministério Público.

Os interessados de que trata a lei corresponde a figura das partes na compreensão tradicional da atividade jurisdicional. O legislador optou pela utilização de terminologia distinta da empregada nos processos de jurisdição contenciosa procurando ressaltar as diferenças entre uma e outra forma de tutela. Preferiu chamar de interessados os sujeitos do procedimento voluntário em razão da inexistência de contraditório no processo. Cumpre referir que, além de legitimidade, o requerente de procedimento de jurisdição voluntária de possuir interesse processual na tutela pretendida25, sob pena de ver seu pedido indeferido26.

No tocante a relação dos interessados no processo, Nelson Nery Júnior assenta que “a relação jurídica que se forma entre os interessados é unilateral, pois aqui não se trata de decidir o litígio, mas sim de dar-lhes assistência protetiva”27. João Paulo Lucena, de seu turno, aponta que na jurisdição voluntária há, no lugar de uma relação trilateral tendo em seus vértices as partes oponentes e o julgador, “uma relação bilateral será formada entre os interessados, a ser submetida à apreciação do Judiciário, a fim de que, após homologada, produz publicamente seus efeitos”28.

Juntamente com os interessados a lei autorizou, modo expresso, que o Ministério Público inicie procedimento de jurisdição voluntária. Tal opção legislativa vai ao encontro das atribuições do Ministério Público, tendo em vista se tratar do órgão que a Constituição Federal elegeu como tutor natural do interesse público, atribuindo-lhe a função institucional de atuar, como representante desse interesse, “seja fiscalizando o estrito cumprimento do ordenamento jurídico ou atuando como parte nas hipóteses legalmente previstas”29

Nelson Nery Junior assenta que além dos interessados e do Ministério Público, pode o juiz de ofício iniciar procedimento de jurisdição voluntária, embora o artigo 1.103 silencie a respeito30. Fundamenta seu entendimento na aplicação relativa do princípio da demanda, e do princípio dispositivo nos procedimentos de jurisdição voluntária.

José Olympio de Castro Filho reconhece a possibilidade de o juiz iniciar os procedimentos de jurisdição voluntária nas hipóteses dos artigos 1.113, 1.129, 1.142, 1.160, 1.171 e 1.190, todos, do CPC31. Darcilo Melo Costa, por sua vez, acredita ser possível ao juiz instaurar apenas os procedimentos de que tratam os artigos 1.129, 1.142, 1.148, 1.149,1.160 do CPC32.

Alcides de Mendonça Lima, por outro lado, afirma que “não cabe ao Juiz tomar a iniciativa de ofício de instaurar o processo ou procedimento, tendo de aguardar a provocação da parte ou do interessado”33. Fundamenta no mesmo sentido Hugo Nigro Mazzilli ao ponderar que “embora na jurisdição voluntária não se fale tecnicamente em lide, nela se admite haver controvérsia, na decisão da qual deve o magistrado, de regra, manter seu equilíbrio, sem conduzir de ofício a apuração dos fatos”34.

Estabelecidos os legitimados para requerer a providência objeto do processo, a lei indica o sujeito que completará a relação processual: o juiz. A figura do magistrado vinculada ao procedimento de jurisdição voluntária lhe outorga fisionomia jurisdicional tendo em vista ser o responsável por “dizer o direito”, aplicando o direito ao caso veiculado pelo processo. Neste sentido, afirma Edson Prata se tratar a indelegabilidade e a intransferibilidade das responsabilidades do Poder Judiciário um dos pontos de aproximação entre a jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. No entanto, Enrico Tullio Liebman, quando examina a jurisdição voluntária, pondera que “o simples fato de ter sido atribuída a um juiz não é motivo suficiente para incluir essa atividade na jurisdição”35.

Além dos sujeitos da relação processual, o diploma refere, de modo breve, requisitos da petição inicial. Estatui o artigo que o requerente deverá, ao formular seu pedido, instruir a exordial com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial pretendida. Embora não exista referencia legal, a petição inicial dos procedimentos voluntários não está submetida somente à necessidade de realizar pedido (mediato e imediato) e apresentar documento, mas deve atender aos requisitos gerais estampados no artigo 282 do CPC. De tal sorte a inaugural deve indicar: o juízo a que é dirigida, a identificação pessoal de todos os interessados, a causa de pedir, o pedido, o valor da causa e as provas a serem produzidas. José Olympio de Castro Filho menciona que a exigência da observância do artigo 282 nos pedido de jurisdição voluntária se deve em razão de que “são todos e cada um desses elementos um mínimo indispensável para verificação da viabilidade do pedido e até para o seu processamento”36. Adverte-se acerca da existência de posicionamento em sentido contrário, entendendo possuir o pedido forma de simples requerimento dispensado da observância dos requisitos do artigo 282 do CPC37. Cumpre ainda referir que a indicação de documentos acompanhado o pedido do requerente faz eco e se complemente com o que dispõe o artigo 283 do CPC38.

Outro aspecto relevante diz respeito ao pagamento das despesas processuais, na medida que o mecanismo estabelecido para as hipóteses de jurisdição contenciosa pressupõe, por óbvio, a existência de pretensão resistida e, via de conseqüência, a existência de sucumbência. A solução para tal dilema está expressamente prevista no artigo 24 do Código de Processo Civil ao estabelecer que “Nos procedimentos de jurisdição voluntária, as despesas serão adiantadas pelo requerente, mas rateadas entre os interessados”. Entretanto, se o interessado, com o expediente pleiteado cause dano, ou aumente injustificadamente a despesa, deverá suportar exclusivamente as custas decorrentes da sua conduta39.

Sendo o Ministério Público o requerente, não lhe será exigido o adiantamento das custas40. Oportuno mencionar que o interessados que postula providência sob o pálio da justiça gratuita será dispensado do pagamento das despesas processuais. Contudo, havendo outros interessados na tutela perseguida que possuam condições financeiras, as despesas serão rateadas entre eles.

Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.

Dispõe o artigo 1.105 do Código de Processo Civil acerca do meio utilizado para que terceiros passem a integrar a relação processual e de quais as pessoas que deverão participar do processo.

No tocante ao meio utilizado, estabelece a lei processual que os envolvidos na jurisdição voluntária, tal como ocorre na contenciosa, serão comunicados da existência do processo através de citação.

O artigo 213 do Código de Processo Civil define citação como o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.

O procedimento citatório a ser adotado deve observar o disposto nos artigos 213 a 233 do Código de Processo Civil. Ou seja, poderá ser realizada pelo correio, por oficial de justiça, por edital ou por meio eletrônico de acordo com as hipóteses previstas nos artigos 222 e seguintes do código.

Não obstante haja menção expressa à citação como ato comunicatório inicial no procedimento de jurisdição voluntária, parte da doutrina pondera não se tratar propriamente do mesmo instituto. Tal conclusão pauta-se pela ausência de determinados efeitos da citação na jurisdição voluntária que se fazem presentes na jurisdição contenciosa. Neste sentido afirma Nelson Nery Junior que, na jurisdição voluntária, o ato previsto no artigo 1.105 do CPC não tem natureza jurídica de citação porque não tem o “condão de provocar contra o ‘réu’ o fenômeno da revelia e seus efeitos”41.

Além de estipular a forma, o texto legal prevê quem deverá ser chamado a integrar a relação processual.

Primeiramente, dispõe o comentado artigo que todos os interessados deverão ser citados sob pena de nulidade do procedimento. Observa-se que a norma possui evidente cogência cujo reflexo de seu descumprimento leva a cominação de nulidade. O comando imperativo diz respeito à necessidade de que todos os interessados participem do procedimento.

Havendo mais de um interessado, cogitar-se-ia da formação de litisconsórcio necessário. Contudo, a relação litisconsorcial não se mostra adequada à modalidade de procedimento inerente à jurisdição voluntária. Isso porque, como o próprio nome sugere, o litisconsórcio pressupõe a existência de lide, circunstância que não se faz presente na jurisdição voluntária. Ademais, a formação litisconsorcial sempre se concretiza em um dos pólos da demanda, podendo ser tanto ativa, quanto passiva. Na jurisdição voluntária, entretanto, os interessados não ocupam posições antagônicas atuando no feito em nome de interesses não contrapostos.

Além da necessária presença de todos os interessados, a norma ressalta a necessidade de que o Ministério Público seja citado nos procedimentos de jurisdição voluntária. Evidentemente, quando o Ministério Público figurar como requerente da providência de jurisdição voluntária não será citado, mas apenas intimado dos atos subseqüentes. Sobre as possibilidades de atuação do Ministério Público nos procedimentos de jurisdição voluntária, Marcos Afonso Borges aponta que poderá figurar também como substituto processual ou fiscal da lei42.

Ressalta-se que o termo citação empregado pelo código para designar o ato pelo qual o Ministério Público é chamado para atuar no feito é, tecnicamente, impróprio na medida que tais atos são realizados por meio de intimação pessoal consoante estabelece o art. 84 do CPC43.

Todavia, existe controvérsia quanto a imperiosidade de o Ministério Público atuar em todos os processos de jurisdição voluntária, tal como sugere a interpretação literal da lei.

Parte da doutrina identifica interessa público de lege lata e de jure conditio em todos os procedimentos de jurisdição voluntária que impõe ao parquet a intervenção em todos os processo dessa natureza44.

Em sentido oposto, há quem entenda que a presença do órgão ministerial nos procedimentos de jurisdição voluntária somente se dá nas hipóteses explicitadas no respectivo título e no art. 82 do CPC45. Embora reconheça que a intenção do legislador foi a de presumir um interesse público em todas as hipóteses de jurisdição voluntária46, Hugo Nigro Mazzilli afirma que “o artigo 1.105 do CPC deve ser interpretado em harmonia ou em conjunto com o art. 82 e seus incisos do CPC”47 tendo em vista que “não é por qualquer interesse público que zela o Ministério Público, e sim por aquele que, objetivamente ligado a uma relação jurídica, ou especialmente atrelado a uma pessoa, se qualifica, por alguma forma de indisponibilidade pela qual deve zelar o Ministério público”48.

Rebatendo a tese antagônica, Nelson Nery Junior afirma que o inciso III do artigo 282 do CPC trata de hipótese de intervenção do Ministério Público onde existe discricionariedade do órgão na apreciação do “interesse público”de que trata a norma49. Ressalva, no entanto, que em face da previsão expressa da intervenção necessária constante no artigo 1.105, “não é lícito ao parquet interpretar discricionariamente quando, como e se deve intervir. Resta-lhe apenas e tão somente cumprir o comando emergente da lei”50.

Fruto do entendimento de que a intervenção do Ministério Público não é obrigatória nos procedimentos de jurisdição voluntária pode ocorrer que o magistrado determine e citação do agente ministerial e que este se recuse a atuar no feito. A doutrina aponta como resposta para esse impasse a necessidade de ser buscada solução no âmbito institucional do Ministério Público sob pena de interferência nas suas atribuições51. No entanto, deixando de atuar o Ministério Público de atuar no feito nestas condições, não poderá ser cogitada a presença de nulidade do processo em face da recusa52.

Em razão do dissenso doutrinário, coube à jurisprudência definir qual o entendimento mais adequado ao ordenamento jurídico.

A tarefa constitucional atribuída de uniformização da jurisprudência dos tribunais dos estados, somada a competência recursal para examinar as ofensas à lei federal, fazem do Superior Tribunal de Justiça o órgão próprio para dirimir a controvérsia instaurada acerca da obrigatoriedade da participação do Ministério Público nos procedimentos de jurisdição voluntária.

O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, representante da Quarta Turma, é partidário do entendimento de que o art. 1.105 do CPC deve ser interpretado em consonância com as normas que regem a atuação do Ministério Público, especialmente as contempladas no art. 82 do código adjetivo, sendo a presença da instituição nos procedimentos de jurisdição voluntária somente obrigatório nas hipóteses explicitadas no respectivo titulo e no mencionado art. 8253. Integrantes, também, da Quarta Turma, o Ministro Barros Monteiro e o Ministro Fontes de Alencar, compartilham do mesmo entendimento54. A obrigatoriedade da atuação do Ministério Público também é descartada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça sob o mesmo argumento. Neste sentido, julga, por exemplo, Nilson Naves55. De tal sorte, não resta dúvida que, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público só deve atuar nos procedimentos de jurisdição voluntária quando a causa tratar das hipóteses em que a intervenção atende às suas finalidades institucionais (previstas em lei).

Atuando o Ministério Público no feito, cumpre a ele “requerer medidas ou diligências necessárias ou convenientes à comprovação de fatos e à verificação do interesse submetido à decisão do juiz, ou à proteção de tal interesse”56.

Art. 1.106. O prazo para responder é de 10 (dez) dias.

A lei prefere utilizar a expressão responder, ao invés de contestar, em atenção à inexistência de interesses contrapostos. Uma das características que influencia decisivamente a jurisdição voluntária é a inexistência de contraditório entre os sujeitos que se relacionam no seu âmbito. Como reflexo da inexistência de contraditório, resulta a ausência da figura das partes, na sua compreensão clássica, na medida que ninguém pede algo contra outrem, sendo os sujeitos de direito envolvidos na relação processual considerados apenas interessados57. Diante disso, inexistindo contestação, não há se falar nos efeitos que possam ocorrer de sua apresentação ou omissão, tal como, por exemplo, a revelia. Também não se cogita de contestação, não cabe reconvenção nos processo de jurisdição voluntária58.

Tudo isso se deve ao fato de que, apresentando a resposta contrariedade do pedido capaz de configurar a presença de lide no feito, o procedimento deve ser convertido em contencioso, passando-se a observar as normas a ele inerentes.

Oportuno mencionar a advertência de Edson Prata no sentido de que a simples oposição do interessado ao requerimento não transforma o processo em contencioso, devendo para tanto, haver pedido formulado por uma parte em detrimento de outra que será apreciado pelo juiz e imposto na sentença sobre a vontade do vencido59. De tal modo, existe, nos procedimentos voluntários, a possibilidade de existirem dissensos a respeito de controvérsias secundárias, ainda que haja consenso acerca do pedido principal da demanda60. Assim, pode-se assentar que nos procedimentos de jurisdição voluntária pode haver consenso ou dissenso entre os interessados, mas, jamais, litígio61.

Em sede jurisprudencial se reconhece a possibilidade de conversão do procedimento voluntário em contencioso. Julgando pedido de retificação de assento de óbito, a Quarta Turma daquela Corte firmou entendimento de que “se supervenientemente se instaurou o contraditório e houve produção de provas documentais e testemunhais, o procedimento tomou o caráter contencioso, com a presença do conflito de interesses”62

Em face da ausência de disposição a respeito da contagem do prazo, aplica-se na jurisdição voluntária a regra geral prevista no CPC. De tal sorte, a abertura da contagem do prazo para responder quando da juntada aos autos do aviso de recebimento da carta ou mandado do ato citatório, tal como estabelece o artigo 241 do CPC. Da mesma sorte, aplica-se o disposto no inciso III do mencionado artigo quando houver mais de um interessado a ser citado, considerando-se para a abertura do prazo, para todos, a juntada do último aviso ou mandado. Importante frisar que na contagem dos prazos processuais, tal como impõe o artigo 184 do CPC, é excluído do cômputo o primeiro do começo e incluído o do vencimento, de modo que começa a fluir o prazo a partir do primeiro dia útil subseqüente ao ato de ciência (no caso em tela, da juntada do AR ou do mandado aos autos). Por fim, importante mencionar a prerrogativa do Ministério Público e da Fazenda Pública, assegurada pelo artigo 188 do CPC, de possuir o prazo de resposta quadruplicado.

Quanto ao seu conteúdo a resposta ofertada em jurisdição voluntária pode possuir natureza material ou processual. No âmbito da relação de direito material, o interessado pode responder questionando a conveniência e oportunidade de uma providência, ou sobre o modo de exercício do direito tutelado63. Na seara processual, a resposta pode versar acerca de quaisquer matérias processuais alegáveis na jurisdição contenciosa (art. 301 do CPC), além de reputar inadequado o meio processual eleito pelo requerente para a deduzir sua pretensão. Pontes de Miranda afirma que, na resposta, primeiro se há de argüir, conforme a espécie ou o caso, a inexistência ou nulidade da citação, a controvérsia acerca da competência do juízo, a inépcia da petição inicial, a litispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, o defeito de representação ou a falta de autorização, a carência da “ação”, a falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 301, I-VIII, IX, X e XI)64

Art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações; mas ao juiz é licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas.

Como regra geral, incumbe aos interessados o ônus de demonstrar a verdade dos fatos alegados, tal como disciplina o artigo 333 do Código de Processo Civil65. Entretanto, a atuação do juiz frente à produção da prova nos procedimentos de jurisdição voluntária possui grandes particularidades.

Assinala Nelson Nery Junior que na jurisdição voluntária deve o juiz proceder à instrução probatória de ofício, mesmo contra a vontade dos interessados, já que incide em plenitude o princípio da investigação de ofício, em contraposição ao princípio dispositivo”66. Entretanto, pondera que a atuação de ofício na jurisdição voluntária não significa a exclusão do princípio dispositivo, na medida que os interessados poderão requerer a produção da prova que entenderem conveniente67. Conclui que nos procedimentos de jurisdição não há ônus da prova imposto ao requerente, mas faculdade de provar o alegado68.

Sobre o efeito do princípio inquisitivo nos procedimentos voluntários, Edson Prata afirma que por meio dele é permitido ao juiz avaliar sempre a necessidade de serem tomadas medidas de urgência, sejam estas definitivas, ou simplesmente provisórias69, bem como, “determinando o juiz a produção de uma prova, não poderá o interessado esquivar-se de sua realização, sob pena de ver encerrado o procedimento sem decisão final, dada a aplicabilidade subsidiária do processo de conhecimento”70.

Em sede jurisprudencial, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a combinação dos arts. 130 e 1.107 do Código de Processo Civil conferem poderes instrutórios ao Juiz, mas não lhe impõem o dever da investigação probatória, porque, nos fatos constitutivos do direito o ônus da prova cabe ao autor (CPC, art. 333, I), mas ressalva que não pode o juiz substituir as partes nos ônus que lhe competem71.

Não há qualquer restrição ao meio de prova a ser empregado nos procedimentos de jurisdição voluntária podendo os interessados e o próprio juiz fazerem uso de qualquer um deles desde que admitidos em direito (art. 332 do CPC.).

Existe limitação à busca dos fatos somente no que diz respeito à extensão do objeto da lide. De tal sorte, ainda que seja autorizado ao juiz investigar livremente os fatos da causa, não poderá ele extrapolar nesta busca os limites instaurados à lide pela petição inicial sob pena de afrontar o princípio da congruência processual (arts. 128 e 460 do CPC). Evidentemente, tal preceito poderá ser relativizado nas hipóteses que envolvam interesse público ou direito indisponível cujo conhecimento possa se operar de ofício72.

Art. 1.108. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.

É de simples percepção a circunstância de que o artigo 1.108 é completamente dispensável pois é redundante com o estabelecido no artigo 1.105. Ou seja, ao dispor o código que todos os interessados serão citados sob pena de revelia, é mais do que evidente que havendo interesse por parte da Fazenda Pública ela deverá necessariamente ser ouvida no feito.

Para João Paulo Lucena, o artigo 1.108 importa em simples intimação da Fazenda Pública e não atuando ela no feito como interessada, nos termos do art. 1.10573. De tal sorte, o prazo para a sua manifestação seria de cinco, por se tratar de simples intimação, e não o previsto no artigo 1.105.

Pontes de Miranda adverte que não se pode confundir o interesse de que trata o artigo em comento com o interesse de agir da Fazenda Pública, que lhe daria a legitimação do art. 1.104 ou a do art. 1.105. Relata que “a situação da Fazenda Pública é a de interessado, mas o interesse, ai, é inconfundível com o do Ministério Público”74.

No nosso sentir, uma afirmativa não exclui a outra na medida que pode haver caso em que o interessa da Fazenda Pública pode ser originário (primário), devendo ser nesta hipótese citada para acompanhar o feito, ou pode ser acessório (secundário), somente vindo a ser intimada quando materializado seu interesse no curso do feito.

Sob outro ponto de vista, Marcos Afonso Borges identifica o interesse da Fazenda Pública (Federal, Estadual ou Municipal) nos procedimentos de jurisdição voluntária com o seu âmbito fiscal75.

José Olympio de Castro Filho arrola como casos em que o interessa da Fazenda Pública se faz presente os previstos nos artigos 999; 1.026; 1.145, § 2.º; 1.151; 1.160; 1.169; 1.172 e 1.17376. Além das hipóteses já mencionadas, João Paulo Lucena acrescente a prevista no artigo 1.126 do Código de Processo Civil com ode interesse da Fazenda Pública.

No tocante ao modo que a Fazenda Pública intervirá nos autos, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery apontam ser desnecessário que a mesma intervenha ou se manifeste efetivamente, bastando para a regularidade do procedimento sua intimação para se manifestar, nos casos em que se vislumbrar interesse da Fazenda Pública77.

Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

O primeiro ponto que chama a atenção na leitura do artigo 1.109 do CPC é o prazo estabelecido ao magistrado para decidir o processo. Neste aspecto, cumpre salientar que o aludido prazo é dilatório, podendo ser prorrogado em caso de necessidade.

Ponto que causa alguma controvérsia é se a decisão proferida nos procedimentos de jurisdição voluntária pode ser chamada de sentença. José Frederico Marques, partidário da teoria administrativista da jurisdição voluntária, entende que o pronunciamento judicial na jurisdição voluntária não tem o caráter de sentença, pois a sentença é ato jurisdicional, pressupondo, por isso, uma situação litigiosa a ser resolvida, mediante o julgamento da pretensão, que se deduziu, com a ação proposta, através do pedido78. Contudo, não parece correta a posição sustentada tendo em vista que, além da divergência existente sobre a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária (na qual o presente autor se posiciona favoravelmente), o próprio código em seu artigo 1.110 revela que “da sentença caberá apelação”. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a decisão de que trata o presente artigo é sentença79.

A norma em comento se reveste de maior importância e interesse no que diz respeito a previsão de que o juiz ao decidir não necessitará observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. É sobre esta particularidade que a doutrina se debruça quando trata do texto legal.

Inicialmente, para a adequada compreensão da problemática, é importante tecer algumas considerações sobre a atividade decisória do juiz na jurisdição voluntária. Segundo J. J. Calmon de Passos80, a atividade do juiz nos procedimentos de jurisdição voluntária é realizada no sentido de integrar a vontade dos particulares e a elas se substituir (quando se acham ausentes ou incapazes), concorrendo para a formação de uma situação jurídica que deve cuidar para que corresponda à finalidade que a lei se propõe. Ao decidir, portanto, o juiz não ordena, mas autoriza. Acrescenta Nelson Nery Júnior que, embora a sentença não tenha de ser elaborada com o esmero que se recomenda para os outros casos, ela “deve enunciar de maneira clara os elementos do pedido (quem pede, o que se pede, por que se pede) e ser fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93 IX)”81.

No que diz especificamente a possibilidade de utilização de critérios de conveniência e de oportunidade, não há duvida de que, embora relativizada a observância da legalidade estrita, o juiz não poderá julgada em sentido diametralmente oposto ao da lei de modo a alterar o direito material82, isso porque o juiz não possui a faculdade ou o poder de criar a norma jurídica, seja na jurisdição voluntária, seja na contenciosa83. De tal sorte, cabe ao juiz, dentro da lei e tomando por base critérios de conveniência e de oportunidade, “decidir a favor dos interesses do requerente, mesmo quando lhe negue o pedido”84. Contudo, com relação às normas de direito instrumental, o magistrado não está obrigado a observar critério de legalidade estrita85. Sintetiza tal entendimento João Paulo Lucena ao afirmar que “a dispensa do magistrado de vincular-se ao critério de legalidade estrita quando da decisão não o autoriza a decidir contra legem quanto ao direito material, mas limita-o à formalidade processual”86. Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, analisando o art. 1.109 do Código de Processo Civil, assenta que a abertura dada ao julgado está limitada ao ato de decidir, por exemplo, com base na equidade e na adoção da solução mais conveniente e oportuna à situação concreta, sem que isso importe aplicação à prática de atos procedimentais, máxime quando se tratar daquele que representa o direito de defesa do interditando87.

Ressalva-se o posicionamento de Edson Prata para quem é permitido o julgamento à margem da lei, ou contra a lei, ficando os interessados, “destarte, à mercê do equilíbrio mental do julgador, sem qualquer possibilidade de se acobertar de possíveis arbitrariedades e incompreensões, salvo através de recursos”88.

Outro elemento limitador da sentença diz respeito à adstrição do juiz ao pedido (princípio da congruência processual), materializado no artigo 128 do Código de Processo Civil. A esse respeito pondera Araken de Assis que, “como todo processo característico de jurisdição voluntária é atribuído ao órgão jurisdicional, que ne eat judex petita partium; então, a única solução legal é a incidência plena da regra do artigo 128 do Código de Processo Civil”89.

Na jurisdição voluntária, dada as suas particularidades, além do conteúdo da sentença, também os seus efeitos anexos possuem diferenças em relação às decisões de jurisdição contenciosa. Deste modo, em razão da inexistência de lide na demanda, não há imposição de pagamento de custas ao vencido (serão rateadas), tampouco a fixação de honorários sucumbenciais90.

Quanto a sua forma, a sentença nos procedimentos de jurisdição voluntária deverá obedecer aos requisitos estampados na seção I, do capítulo VIII, do título VIII, do livro I, do Código de Processo Civil.

Art. 1.110. Da sentença caberá apelação.

Conforme ensina Alfredo Buzaid, o procedimento de jurisdição voluntária “começa pelo requerimento do interessado e termina por sentença, da qual cabe apelação para o segundo grau de jurisdição”91. O artigo 1.110 do Código de Processo Civil apenas expressa a ordem lógica dos acontecimentos dos processos submetidos à apreciação do poder judiciário. Tendo em vista a expressa previsão do apelo como meio impugnatório da sentença na jurisdição voluntária e considerando que o texto legal não apresenta nenhuma ressalva ou particularidade a seu respeito, é evidente concluir que aplica-se à espécie os artigos 513 a 521 do Código de Processo Civil.

De tal forma, havendo interesse processual por parte dos interessados na reforma da sentença poderá qualquer um deles manejar apelação. Salienta-se que o Ministério Público pode recorrer da sentença tanto na qualidade de requerente da medida, quanto na condição de custos legis92.

Reside controvérsia doutrinária a respeito do efeito que será recebida a apelação em sede de jurisdição voluntária. José Frederico Marques aponta que o recurso de apelação deve ser recebido em ambos os efeitos: devolutivo e suspensivo. No mesmo sentido, se manifesta Marcos Afonso Borges94.

Entretanto, outra parcela da doutrina, capitaneada por Alcides de Mendonça Lima entende que, devido as peculiaridades do procedimento de jurisdição voluntária, a apelação também refoge dos moldes clássicos e tem de ser admitida somente no efeito devolutivo95. Fundamenta sua posição na circunstância de que a sentença, por sua própria finalidade, deve ser cumprida, de imediato, em qualquer caso, para não se tornar ineficiente a tutela assegurada ao interessado, ponderando ainda que “se o tabu da intangibilidade da sentença pelo juiz foi quebrado, com muito mais razão o tabu da suspensividade dos efeitos da apelação pode ser atingido na jurisdição voluntária”96. Acrescenta ainda que, na jurisdição voluntária, o juiz tem por dever procurar a decisão mais adequada ao problema de ordem prática que perante ele se armou, não havendo por que manter a decisão, quando ela se manifesta inconveniente97.

Entendemos que as considerações de Alcides de Mendonça Lima a respeito dos efeitos da apelação em jurisdição voluntária também valeriam, à guiza de argumentação para a jurisdição contenciosa, pois nela também a sentença deve, por princípio surtir seus efeitos desde logo, sob pena de inexeqüibilidade da tutela perseguida. De outro lado, a questão parece melhor equacionada a partir do ingresso do inciso VII ao artigo 520 do Código de Processo Civil. Isso porque havendo a necessidade de tutela de urgência no curso do feito e sendo ela deferida, a apelação que a confirma será recebida somente no efeito devolutivo. Assim, pode-se concluir que, de regra, o apelo será recebido no duplo efeito, ressalvando-se as hipóteses previstas em lei (art. 520 do CPC).

Por fim, embora silencie a lei, tratando expressamente apenas da apelação como recurso cabível nos procedimentos de jurisdição voluntária, não pode haver dúvida a respeito de que todo o sistema recursal é aplicável98. Deste modo, “obviamente, as decisões interlocutórias são passíveis de agravo de instrumento”99, bem como poderão as partes se valerem, quando for o caso, dos embargos infringentes, dos embargos de declaração, do recurso especial, do recurso extraordinário etc.

Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

A possibilidade de modificação da sentença, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, de que trata o artigo 1.111 do Código de Processo Civil revela que, em sede de procedimento de jurisdição voluntária, a decisão derradeira não está acobertada pela coisa julgada.

José Frederico Marques, partidário da corrente administrativista da jurisdição voluntária argumenta que, “sendo ato administrativo, o pronunciamento judicial emitido em procedimento de jurisdição voluntária é revogável, desde que não atinja direitos subjetivos, tal como se dá com o ato administrativo em geral”100.

Ovídio Baptista da Silva, situando a distinção entre a jurisdição voluntária a contenciosa, na presença de eficácia declarativa de direitos, assevera que a ausência de coisa julgada nos procedimentos de jurisdição voluntária é determinada pela maior relevância da eficácia constitutiva da sentença, justamente em detrimento da eficácia declaratória. Conclui o processualista Gaúcho que “Nos casos de jurisdição voluntária, não está em causa a existência (eficácia declaratória) de um determinado direito, mas simplesmente sua regulação”101.

Independentemente do posicionamento adotado a respeito da natureza da jurisdição voluntária, a doutrina não diverge sobre a ausência de coisa julgada material nos correspondentes procedimentos102. Entretanto, quando se trata de reconhecer a presença de coisa julgada formal, existem dissonâncias quanto ao tema.

Edson Prata afirma que “a sentença tem força de coisa julgada, quando dela não couber mais recurso, unicamente em sentido formal, permitindo-se aos interessados voltar com novo processo, mesmo para apreciar feito já decidido”103. Wilson Gomes de Menezes pondera que as decisões proferidas em procedimento voluntário produzem coisa julgada formal, pois, do contrário, ocorreriam marchas e contramarchas, retardando em muito o eu fim104.

De qualquer forma, como reflexo da ausência de coisa julgada, tem-se que é incabível o manejo de ação rescisória para modificar a sentença proferida nos procedimentos de jurisdição voluntária, “sendo carecedor da ação aquele que intenta-la para esse fim”105. De outra banda, as sentenças oriundas da jurisdição voluntária podem ser objeto de demanda anulatória nos termos do artigo 486 do CPC. Outrossim, caso a decisão proferida em jurisdição voluntária viole direito subjetivo de terceiro ou dos próprios interessados (quando presente erro da estrutura procedimental adotada), pode a sentença ser revista pelo ajuizamento de demanda de jurisdição contenciosa, ainda que não padeça de nenhum vício106.

Por fim, o dispositivo condiciona a alteração da sentença à existência de circunstâncias supervenientes que jutifiquem a modificação. Adverte José Olympio de Castro Filho que a modificação da decisão não será realizada pelo simples e puro arbítrio do juiz, mas somente mediante rigoroso novo exame da causa em face de novo pedido do interessado que levará a uma nova decisão ou eficácia da decisão acerca de circunstância superveniente que torna conveniente a alteração do pronunciamento judicial anterior107. Ressalta-se que, consoante disciplina o artigo 1.111 do código, a nova decisão proferida não prejudicará os efeitos já materializados da anteriormente dada.

Quanto ao meio processual empregado para levar a efeito a revogação ou modificação da sentença, a doutrina entende que o pedido deverá ser submetido ao juiz prolator da sentença para que aprecie as questões já decididas em face da modificação no estado de fato ou de direito da causa anteriormente posta108. Tal pedido “só pode ser alcançada por meio de novo procedimento que correrá em apenso ao anterior”109.

No tocante ao prazo em que o interessado pode requerer a modficação da sentença, assevera Alcides de Mendonça Lima que, não tendo prazo estabelecido em lei, em qualquer tempo poderá ser invocado o surgimento de circunstâncias superveninentes, para alterar os efeitos de uma sentença110.

Art. 1.112. Processar-se-á na forma estabelecida neste Capítulo o pedido de:

I - emancipação;
II - sub-rogação;
III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos;
IV - alienação, locação e administração da coisa comum;
V - alienação de quinhão em coisa comum;
VI - extinção de usufruto e de fideicomisso.

O juiz ao receber o requerimento de jurisdição voluntária deve procurar, dentre os casos arrolados no artigo 1.112 e nos subseqüentes, qual o meio mais adequado para o atendimento da pretensão do requerente e aos interesses da justiça.

Oportuno frisar que existe dissonância na doutrina a respeito da taxatividade dos procedimentos de jurisdição voluntária. Parte da doutrina entende serem unicamente voluntários os procedimentos mencionados nos incisos do artigo 1.112 e os previstos nos artigos seguintes111. Contrapõe-se a tal entendimento a idéia de que os procedimentos descritos nos artigos 1.112 e seguintes do Código de Processo Civil são meramente exemplificativos, podendo ser outros encontrados no ordenamento jurídico de acordo com a natureza da tutela pretendida112.

Como exemplos de procedimentos que não estão expressamente previstos no título da jurisdição voluntária, mas que possuem tal natureza, João Paulo Lucena indica: o suprimento judicial de outorga uxória; o consentimento para casamento; a homologação de casamento nuncupativo; a dispensa de impedimento de parentesco para casamento; a verificação de gravidez113.

Acreditamos, por outro lado que, embora não sejam taxativas as hipóteses previstas no Código, é imprescindível que haja previsão legal expressa acerca da necessária intervenção jurisdicional para o deslinde do feito. Do contrário, tratando-se de administração de interesse privado poderão os interessados resolverem suas pretensões em sede administrativa, salvo se, diante de um litígio, recorram ao judiciário, sendo, em tal circunstância caso de jurisdição contencioso e não voluntária.

Independentemente de serem exemplificativos ou taxativos os procedimentos previstos no artigo 1.112, cumpre discorrer, ainda que de modo não exauriente, a respeito dos expressamente previstos nos seus incisos.

O inciso I do mencionado artigo revela que o pedido de emancipação deverá ser processado seguindo as regras gerais dos procedimentos de jurisdição voluntária.

A emancipação é identificada “como uma das formas excepcionais de aquisição antecipada da capacidade civil pela pessoa natural antes da idade legal”114.

De acordo com a motivação que leva ao pedido emancipatório, a emancipação se classifica em voluntária, legal ou judicial115. A emancipação voluntária é aquela concedida por meio de escritura pública pelos pais e que independe de homologação judicial (art. 5º, § único, I, primeira parte, do CC). A emancipação legal ocorre quando a lei prevê abstratamente a aquisição da capacidade civil por alguém o Código Civil, em seu artigo 5º parágrafo único, incisos II a V, estabelece hipóteses de emancipação legal (pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau científico em curso de ensino superior, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor de 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria). A emancipação judicial pode ocorrer para os menores pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, por sentença do juiz, ouvido o tutor se o menor tiver 16 anos completos (art. 5º, parágrafo único, I, segunda parte, do CC). Dentre as espécies de emancipação, somente a emancipação judicial pode ser submetida ao procedimento de jurisdição voluntária por ser a única que passa pelo crivo judicial.

Assevera José Maria Rosa Tesheiner que a emancipação de órfãos depende de ato do juiz, devendo o requerimento ser formulado pelo próprio menor. O menor “será representado por advogado ou pelo curador de menores, em face de seu tutor, que deve ser citado, podendo impugnar o pedido e produzir prova de suas alegações”. Salienta ainda que “a resistência do tutor determina a existência de controvérsia, mas não de lide, porque em abstraio se supõe devida, ela própria, à intenção de atender ao interesse do menor, cujo interesse único é que está em jogo”116.

No tocante a instrução do feito, Pontes de Miranda aponta que o meio de prova adotado pode tanto ser o testemunhal, quanto o documental117. Acrescenta ainda que o objeto da impugnação apresentada pelo tutor ou pelo Ministério Público ao pedido de emancipação, pode ser a alegação de falta de idoneidade do menor e provando-a118

Ensina Lucena que deferida a emancipação por meio de sentença judicial, caberá o registro público da mesma em livro especial para que surta erga omnes seus legais efeitos, bem como posterior anotação no assento de nascimento119.

O inciso II do artigo 1.112 trata do pedido de sub-rogação.

O Código Civil trata da sub-rogação ao referir a possibilidade pagamento com sub-rogação. Nessa oportunidade a lei material disciplina que a sub-rogação pode operar-se,de pleno direito (art. 346) ou de modo convencional (art. 347). A sub-rogação se dará de pleno direito em favor (I) do credor que paga a dívida do devedor comum; (II) do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; (III) do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. No entanto, a sub-rogação é convencional: (I) quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; (II) quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

No tocante ao efeito da sub-rogação estabelece o Código Civil, em seu artigo 349, que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Por outro lado, Pontes de Miranda define a sub-rogação, de que trata ao procedimento de jurisdição voluntária, como o princípio, segundo o qual bem ou bens tomam o lugar de outro ou outros, em substituição jurídica, portanto submetendo-se ao mesmo regime e apresenta como pressuposto para o fenômeno jurídico a necessidadade de que a) o bem adveniente entre em patrimônio, de que o bem saiu; b) o patrimônio ou esse bem estivesse (esteja) sujeito a regime próprio120.

José Olympio de Castro Filho afirma que o juiz deve ter como escopo primário no procedimento de sub-rogação é a necessidade ou a desnecessidade da sub-rogação, bem como se o “bem indicado para a transferência do vínculo ou ônus está, ou não, em condições de receber este, e se tem valor equivalente”121.

O inciso III prevê a alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais de menores, de órfãos e de interditos como pleito a ser processado pelas normas gerais de jurisdição voluntária.

A doutrina convencionou adotar a representação genérica para designar os sujeitos de direitos mencionados na norma. De tal sorte, ao invés de arrolar os titulares dos bens (menores, órfãos, interditos) preferiu simplesmente chamar incapazes. Tal opção, além de prática possibilita abranger no conteúdo da norma sob análise as demais modalidades de incapacidade (tais como os ausentes e os silvícolas)122.

A teleologia da norma atende a necessidade de proteção do patrimônio do incapaz que está sob a administração de seu representante legal, que fica submetido à autorização judicial, para a realização de atos de alienação ou oneração. Está é, inclusive, a disciplina do art. 1.691 do Código Civil, ou seja, “não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz”.

Leciona Pontes de Miranda que, na ação de alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, ou de menores ou de interditos, a petição há de ser fundamentada, têm de ser citados os interessados e o Ministério Público, podendo o juiz, no caso de haver dúvida quanto a ser de deferir-se o pedido da autorização, ordenar as providências necessárias, inclusive a da avaliação, e decidir123.

O Procedimento a ser seguido será iniciado pelo pedido, seguindo-se a citação dos interessados e do Ministério Público. Na vigência do Código Civil de 1916, apontava João Paulo Lucena que, formada a relação processual, o juiz “determinará a avaliação dos bens e as condições a serem observadas para o arrendamento, a oneração ou a alienação em hasta pública , sempre observadas as condições do art. 1.113 et seq. do CPC”124. Contudo, a exigência de leilão para a alienação de móveis e imóveis de órfãos (art. 1.117 do CPC) foi derrogada pelo Código Civil de 2002, passado a ser requisito, apenas, a avaliação judicial e a autorização do juiz, , bem como, haver manifesta vantagem ao menor125.

O inciso IV do artigo 1.112 aponta a necessidade de a alienação, a locação e a administração da coisa comum serem processadas pelo rito geral dos procedimentos de jurisdição voluntária.

Para José Maria Rosa Tesheiner126, a alienação forçada de coisa comum se enquadra entre os processos de jurisdição contenciosa (porque se trata de tutelar, tornando efetivo, direito formativo de um dos condôminos em face da resistência dos demais). Observe-se que ao juiz não é dado desconsiderar tal direito, com invocação do art. 1.109 do Código de Processo Civil, que o autoriza a abandonar o critério da legalidade estrita, para adotar a solução que repute mais conveniente aos comunheiros. Efetivamente, se um dos condôminos quer a venda, não cabe ao juiz optar pela administração ou locação da coisa comum.

O procedimento se inicia pela apresentação de petição inicial, que conterá a indicação da providência que o requerente prefere (alienação, locação ou administração) e o valor dos quinhões e requerer a citação dos demais, para indicarem a sua127.

O juiz, ao julgar a causa, estabelecerá as condições gerais do negócio e determinará a avaliação do bem, o rateio das despesas e a posterior partilha dos eventuais valores obtidos128.

José Olympio de Castro adverte que, em face da instrumentalidade do processo, as normas gerais do procedimento voluntário não devem ser aplicadas cegamente, devendo cada uma das hipóteses previstas no inciso IV receber a adequação necessária para a concretização do direito material129.

O inciso V traz para o os procedimentos gerais de jurisdição voluntária o pedido de alienação de quinhão em coisa comum.

Dispõe o artigo 504 do Código Civil que não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Acrescenta seu parágrafo único que, sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os co-proprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

Sobre a natureza da ação de alienação de quinhão em coisa comum, Pontes de Miranda assevera possuir a sentença natureza predominantemente constitutiva, “quer haja concorrência, quer não, para adquirir o quinhão, quer todos concordem com a alienação, quer não concordem”130. Acrescenta, ainda, que se trata de eficácia constitutiva negativa, tendo em vista que desconstitui “a pretensão dos outros condôminos à preferência”131.

No tocante ao procedimento, José Maria Rosa Tesheiner132 afirma que, possuindo o condômino interesse em vender a sua parte na coisa indivisível proporá processo de jurisdição voluntária pedindo citação dos demais para, no prazo comum de dez (10) dias, deduzirem à sua preferência, ao final do qual (produzidas, se necessárias, as provas), o juiz estabelecerá por sentença, (1) a gradação entre os concorrentes (ou, se iguais os quinhões, determina que a parte se adjudique aos condôminos que a quiserem), (2) o prazo dentro do qual deverá o condômino vencedor depositar o preço e pagar as custas, sob pena de perder a preferência.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito da desnecessidade de o interessado observar os procedimentos previstos nos artigos 1.04 e seguintes do Código de Processo Civil quando pretender alienar o seu quinhão, podendo realizar a comunicação ao condomínio por meio de notificação extrajudicial133.

A venda à pessoa “estranha” ao condomínio, somente ocorrerá quando não haja manifesto interesse dos condôminos na compra do quinhão oferecido134.

Por fim, o inciso VI do artigo em comento arrola o pedido de extinção de usufruto e de fideicomisso como hipóteses a serem processadas pelas regras gerais dos procedimentos de jurisdição voluntária.

No que toca o usufruto, estabelece o artigo 1.410 do Código Civil que o usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis: (I) pela renúncia ou morte do usufrutuário;(II) pelo termo de sua duração; (III) pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; (IV) pela cessação do motivo de que se origina; (V) pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409; (VI) pela consolidação; (VII) por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395; (VIII) Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).

A respeito do fideicomisso disciplina o Código Civil que caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955 (Art. 1.958). O mencionado artigo 1.955, por sua vez dispõe que o fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.

A competência para a ação de extinção de usufruto e de fideicomisso pode ser determinada, ou pela conexão (juízo do inventário ou partilha, quando provêm de verbas testamentárias), ou pela ligação ao domicílio do doador ou do outorgante, ou pela situação do bem imóvel135.

Destacando o caráter contencioso do processo de extinção do usufruto por culpa do usufrutuário, José Maria Rosa Tesheiner revela que “a inserção da extinção de usufruto entre os processos de jurisdição voluntária se deve a que a hipótese mais freqüente é a de morte do usufrutuário, em que, por suposto, o titular do direito extinto já não mais existe”136.

Notas de Rodapé

1 BUZAID, Alfredo. Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 47.

2 BUZAID, Alfredo. Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 47.

3 PASSOS, J. J. Calmon de. Da jurisdição. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 55

4 BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 146.

5 GONÇALVES, Denise Willhem. Jurisdição voluntária. In Revista dos Tribunais, a. 93, v. 828, out. 2004, p. 749.

6 ASSIS, Araken de. O procedimento de dúvida e o princípio de adstrição do juiz ao pedido da parte. In Revista Jurídica, a. XXXI, v. 107, set./out. de 1984, p. 37

7 TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 73

8 PASSOS, J. J. Calmon de. Da jurisdição. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 50.

9 PASSOS, J. J. Calmon de. Da jurisdição. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 52.

10 PASSOS, J. J. Calmon de. Da jurisdição. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 51.

11 PASSOS, J. J. Calmon de. Da jurisdição. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 52-53.

12 PORTO, Sérgio Gilberto. Jurisdição voluntária: atividade administrativa ou jurisdicional. In Estudos Jurídicos, São Leopoldo, a. XVI, n. 38, 1983, p. 110.

13 JAUERNIG, Othmar. Problemas de qualificação da jurisdição voluntário: judicatura – administração: ato estatal – negócio jurídico privado. In Revista de Processo, a. X, n. 39, jul.-set. de 1985, p. 45.

14CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. Nápoles: Jovene, 1965, p.296.

15 SANTOS, Moacy Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 25ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 79.

16 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3.ª ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 75.

17 LASCANO, David. Jurisdiccion y competência. Buenos Aires: Guillhermo Kraft, 1941, p. 57.

18 PASSOS, J. J. Calmon de. Da jurisdição. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 49-50; SANTOS, Moacy Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 25ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 78.

19 SANTOS, Moacy Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 25ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 77.

20 PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Leud, 1979, p. 110.

21 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 24.

22 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 98.

23 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. XVI, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 16; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1219; MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 124.

24 ASSIS, Araken de. O procedimento de dúvida e o princípio de adstrição do juiz ao pedido da parte. In Revista Jurídica, a. XXXI, v. 107, set./out. de 1984, p. 38.

25 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 26.

26 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 65.

27 NERY JUNIOR, Nelson. Intervenção do ministério público nos procedimentos especial de jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 46, abr./jun. de 1987, p. 11.

28 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 65.

29 SÁ, Djanira Maria Radamés de. O ministério público e os procedimentos de jurisdição voluntária. In De Jure, Belo Horizonte, n. 7, jul./dez., 2006, p. 42.

30 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1216

31 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 25.

32 COSTA, Darcilo Melo. O caráter jurisdicional do procedimento de jurisdição voluntária. In Revista do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, n. 15, jul./dez., 1995, p. 17.

33 LIMA, Alcides de Mendonça. Efeitos da apelação na jurisdição voluntária. In Revista da AJURIS, n. 29, a. X, nov. 1983, p. 184.

34 MAZZILLI, Hugo Nigro. O ministério público e a jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 48, out./dez. de 1987, p. 225.

35 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. v. I. trad. Cândido Rangel Dinamarco. 3.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 54.

36 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 28.

37 MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 124; LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 66.

38 “A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”.

39 BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 145.

40 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1219.

41 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1217.

42 BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 142.

43 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 31.

44 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1216. Compartilham deste entendimento: BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 142; PRATA, Edson. A jurisdição voluntária no novo código de processo civil. In Juriscível do S.T.F., a. IV, n. 38, fev. de 1976, p. 21; CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 30-31.

45 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.. Código de Processo Civil: e legislação processual em vigor. 38.ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1026; LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 69.

46 MAZZILLI, Hugo Nigro. O ministério público e a jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 48, out./dez. de 1987, p. 220.

47 MAZZILLI, Hugo Nigro. O ministério público e a jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 48, out./dez. de 1987, p. 220.

48 MAZZILLI, Hugo Nigro. O ministério público e a jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 48, out./dez. de 1987, p. 221.

49 NERY JUNIOR, Nelson. Intervenção do ministério público nos procedimentos especial de jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 46, abr./jun. de 1987, p. 9.

50 NERY JUNIOR, Nelson. Intervenção do ministério público nos procedimentos especial de jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 46, abr./jun. de 1987, p. 10.

51 MAZZILLI, Hugo Nigro. O ministério público e a jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 48, out./dez. de 1987, p. 227..

52 MAZZILLI, Hugo Nigro. O ministério público e a jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 48, out./dez. de 1987, p. 229.

23 REsp 46.770/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 18.02.1997, DJ 17.03.1997 p. 7505.

54 REsp 21.585/PR, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 05.11.1996, DJ 10.03.1997 p. 5971; REsp 6.718/MG, Rel. Ministro Fontes de Alencar, Quarta Turma, julgado em 02.06.1992, DJ 29.06.1992 p. 10324

55 AgRg no Ag 41.605/SP, Rel. Ministro Nilson Naves, Terceira Turma, julgado em 08.11.1993, DJ 06.12.1993 p. 26665.

56 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 32.

57 SANTOS, Moacy Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 25ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 79.

58 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1218.

59 PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Leud, 1979, p.113.

60 COSTA, Darcilo Melo. O caráter jurisdicional do procedimento de jurisdição voluntária. In Revista do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, n. 15, jul./dez., 1995, p. 17.

61 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. X, n. 37, jan./mar. de 1985, p. 69.

62 REsp 238.573/SE, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 29.08.2000, DJ 09.10.2000 p. 153.

63 MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 125.

64 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao CPC, Ed. Forense, Rio, ed. 1977, tomo XVI, p. 22-23.

65 BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 142.

66 NERY JUNIOR, Nelson. Intervenção do ministério público nos procedimentos especial de jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 46, abr./jun. de 1987, p. 12; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1218

67 NERY JUNIOR, Nelson. Intervenção do ministério público nos procedimentos especial de jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 46, abr./jun. de 1987, p. 12.

68 NERY JUNIOR, Nelson. Intervenção do ministério público nos procedimentos especial de jurisdição voluntária. In Revista de Processo, a. XII, n. 46, abr./jun. de 1987, p. 14

69 PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Leud, 1979, p. 125.

70 PRATA, Edson. A jurisdição voluntária no novo código de processo civil. In Juriscível do S.T.F., a. IV, n. 38, fev. de 1976, p. 22.

71 REsp 471.857/ES, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 21.10.2003, DJ 17.11.2003 p. 207.

72 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 75.

73 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 77.

74 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao CPC, Ed. Forense, Rio, ed. 1977, tomo XVI, p. 24.

75 BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 142.

76 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 39.

77 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1218.

78 MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. Campinas: Millennium, 2000, p.313/314.

79 REsp 104.939/SP, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, julgado em 07.11.1997, DJ 15.12.1997 p. 66220; AgRg no Ag 51.419/GO, Rel. Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 31.08.1994, DJ 26.09.1994 p. 25657.

80 PASSOS, J. J. Calmon de. Da jurisdição. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 53-54.

81 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1218.

82 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao CPC, Ed. Forense, Rio, ed. 1977, tomo XVI, p. 25; BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 143; GUERREIRO, Wagner. Critério de legalidade estrita (art. 1.109). in Revista de Crítica Judiciária, Uberaba, v. 5, 1-224, 1989, p. 152

83 ASSIS, Araken de. O procedimento de dúvida e o princípio de adstrição do juiz ao pedido da parte. In Revista Jurídica, a. XXXI, v. 107, set./out. de 1984, p. 39.

84 LIMA, Alcides de Mendonça. Efeitos da apelação na jurisdição voluntária. In Revista da AJURIS, n. 29, a. X, nov. 1983, p. 182.

85 GUERREIRO, Wagner. Critério de legalidade estrita (art. 1.109). in Revista de Crítica Judiciária, Uberaba, v. 5, 1-224, 1989, p. 151.

86 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 79.

87 REsp 623.047/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 07.03.2005 p. 250.

88 PRATA, Edson. A jurisdição voluntária no novo código de processo civil. In Juriscível do S.T.F., a. IV, n. 38, fev. de 1976, p. 22.

89 ASSIS, Araken de. O procedimento de dúvida e o princípio de adstrição do juiz ao pedido da parte. In Revista Jurídica, a. XXXI, v. 107, set./out. de 1984, p. 39.

90 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1216; COSTA, Darcilo Melo. O caráter jurisdicional do procedimento de jurisdição voluntária. In Revista do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, n. 15, jul./dez., 1995, p. 17

91 BUZAID, Alfredo. Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 48.

92 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1219.

93 MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. Campinas: Millennium, 2000, p. 286.

94 BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 143.

95 LIMA, Alcides de Mendonça. Efeitos da apelação na jurisdição voluntária. In Revista da AJURIS, n. 29, a. X, nov. 1983, p. 187.

96 LIMA, Alcides de Mendonça. Efeitos da apelação na jurisdição voluntária. In Revista da AJURIS, n. 29, a. X, nov. 1983, p. 190.

97 LIMA, Alcides de Mendonça. Efeitos da apelação na jurisdição voluntária. In Revista da AJURIS, n. 29, a. X, nov. 1983, p. 187.

98 MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 125.

99 BORGES, Marcos Afonso. Jurisdição voluntária. In Revista Brasileira de Direito Processual, v. 18, a. V, Rio de Janeiro: Forense, 2° trim. 1979, p. 143.

100 MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. Campinas: Millennium, 2000, p. 313

101 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3.ª ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 82.

102 SANTOS, Moacy Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1. 25ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81; MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 125; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1216; LIMA, Alcides de Mendonça. Efeitos da apelação na jurisdição voluntária. In Revista da AJURIS, n. 29, a. X, nov. 1983, p. 182; CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 64.

103 PRATA, Edson. A jurisdição voluntária no novo código de processo civil. In Juriscível do S.T.F., a. IV, n. 38, fev. de 1976, p. 22.

104 MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 125.

105 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1216.

106 PRATA, Edson. A jurisdição voluntária no novo código de processo civil. In Juriscível do S.T.F., a. IV, n. 38, fev. de 1976, p. 19; MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 129.

107 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 66-67.

108 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 90.

109 MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 125.

110 LIMA, Alcides de Mendonça. Efeitos da apelação na jurisdição voluntária. In Revista da AJURIS, n. 29, a. X, nov. 1983, p. 184.

111 PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: Leud, 1979, p. 110.

112 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 24; LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 98; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7.ª ed. rev. e ampl., São Paula: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1219; MENEZES, Wilson Gomes de. Da jurisdição voluntária. In Revista Forense, v. 252, a. 71, out./nov./dez, 1975, p. 124.

113 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 98/99.

114 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 106

115 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 108.

116 TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 106-107.

117 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. XVI, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.44.

118 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. XVI, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.44 - 45.

119 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 109-110.

120 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. XVI, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 48.

121 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p.73.

122 TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: AIDE, 1992,p. 105.

123 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. XVI, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 60-61

124 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 114.

125 TESHEINER, José Maria Rosa. Procedimentos de jurisdição voluntária segundo o novo código civil. In Revista Jurídica, Porto Alegre, a. 51, n. 307, Maio de 2003, p. 49.

126 TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 147 - 148

127 TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 148.

128 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 115.

129 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 86

130 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. XVI, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 73.

131 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. XVI, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 74.

132 TESHEINER, José Maria Rosa. Procedimentos de jurisdição voluntária segundo o novo código civil. In Revista Jurídica, Porto Alegre, a. 51, n. 307, Maio de 2003, p. 59.

133 REsp 7.833/RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 25.02.1992, DJ 06.04.1992 p. 4498.

134 LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. v. 15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.117.

135 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. XVI, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 83.

136 TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 124 – 125.

137 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. X, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 92